Magistratura Indipendente
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mercoledì, 27 settembre 2017
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Appunti sulla (in)costituzionalità del potere dei Prefetti in materia di rilascio dei beni immobili illecitamente occupati

Edmondo Cacace
Magistrato presso il Tribunale di Santa Maria Capua Vetere

 

 

 

Il Legislatore è recentemente intervenuto nella materia del rilascio dei beni immobili illecitamente occupati e con la legge n. 48/2017 ha convertito, con alcune modifiche, il decreto-legge n. 14/2017, che ha introdotto una pluralità eterogenea di misure in materia di sicurezza urbana.
Fra le diverse innovazioni, alcune delle quali condivisibili, apportate all’ordinamento da tale testo normativo, suscita non poche perplessità il contenuto precettivo dell’articolo 11, rubricato “Disposizioni in materia di occupazione arbitraria di immobili”.
Al fine di evitare turbative per l’ordine pubblico e la sicurezza, nonché di garantire il concorso materiale delle Forze dell’ordine, la citata disposizione attribuisce al Prefetto la prerogativa di emanare provvedimenti concernenti le modalità di attuazione dei provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria relativi all’occupazione arbitraria di immobili.
Il IIsecondo  comma della disposizione, in particolare, modella il citato potere prefettizio in modo ampiamente discrezionale, sia conferendo a tali atti amministrativi la facoltà di bilanciare plurimi e di certo non convergenti interessi (sicurezza urbana, incolumità e salute pubblica, prerogative dei proprietari, livelli di assistenza che devono essere garantiti dagli enti pubblici territoriali), sia, ancor più a monte, attribuendo ad essi il compito di individuare un elenco di priorità nell’esecuzione dei provvedimenti giudiziari, da definire alla luce di un prioritario interesse da tutelare – interesse che, è bene segnalarlo sin da subito, è contrastante con quella della parte interessata all’attuazione del provvedimento giudiziario – e cioè la tutela dei nuclei familiari in situazioni di disagio economico e sociale.
La previsione normativa concernente il potere del Prefetto si conclude infine con la statuizione per cui eventuali pregiudizi arrecati dai suddetti provvedimenti amministrativi, previo il loro pregiudiziale annullamento, possono dar luogo esclusivamente, salvo il caso del dolo o della colpa grave, all’obbligo per l’apparato amministrativo, di dare, infine, esecuzione al provvedimento giudiziario che ordina il rilascio.
Il descritto articolo 11 risultante dalla conversione posta in essere dalla legge 48/2017 presenta non pochi dubbi di compatibilità con la Carta Costituzionale.
In via prioritaria non possono non essere espresse serie perplessità circa il fatto che il Legislatore attribuisca ad un organo di rilievo all’interno della pubblica amministrazione, e cioè del Potere Esecutivo, un potere connotato da ampi profili di discrezionalità, riguardante l’attuazione dei provvedimenti decisori emessi dall’Ordine Giudiziario.
La previsione cioè in capo alla pubblica amministrazione di una ampia facoltà di scelta, strutturata persino in riferimento alle tempistiche e senza la previsione di un termine massimo di differimento, in ordine all’attuazione dei provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria Ordinaria dotati di efficacia esecutiva, ed eventualmente anche dell’autorità del giudicato, non pare conciliabile, innanzitutto, con quel principio strutturale dell’ordinamento costituzionale denominato separazione dei poteri dello Stato.
La mancanza di una esplicita enunciazione del principio della separazione dei poteri nella Carta Costituzionale, come ritenuto dalla dottrina, lungi dal rappresentare una dimostrazione dell’assenza del medesimo, o comunque di un non intenso recepimento dello stesso nel sistema costituzionale, è in realtà funzionale propriamente ad una sua elevazione ad elemento strutturale dell’intero ordinamento vigente, del pari, ad esempio, del principio pluralista o di quello di legalità, parimenti non oggetto di espressa positivizzazione, ma della cui cogenza sistemica nessuno dubita.
L’articolazione della concreta distribuzione delle pubbliche funzioni fra i diversi plessi organizzati previsti in Costituzione è in realtà concepita in modo così attenta dal Costituente – si pensi, proprio in riferimento all’argomento di cui si discorre in queste brevi pagine, all’attenzione posta alle modalità di tutela dell’indipendenza dell’Ordine Giudiziario – da lasciare intendere che la separazione fra i poteri costituzionali, in armonia con la stessa funzione attribuitale fra i suoi originari ideatori, sia cumsustanziale alla garanzia del principio di libertà dell’essere umano e quindi a quello democratico (art. 1 della Carta). 
All’interno di un tale quadro di riferimento risulta invero non poco problematica la previsione, da parte di una norma di rango primario, di una prerogativa in capo alla pubblica amministrazione che attribuisca a quest’ultima una discrezionalità che non si limita alle concrete modalità operative, ma che abbraccia profili che, in virtù dell’assenza di un limite temporale massimo nell’effettuare l’attuazione e della stessa funzionalizzazione dell’esecuzione dei provvedimenti dell’Autorità Giudiziaria al bilanciamento fra plurimi interessi in gioco ed in particolare alla preminente tutela dei nuclei familiari in condizioni di disagio, coinvolge di fatto l’an stesso di tale attuazione.
Da un esame complessivo della disposizione sembra infatti che dietro il neutrale manto di un potere attribuito per attuare provvedimenti di un diverso potere dello Stato, e quindi in un’apparente ottica di leale collaborazione fra i medesimi, si celi una prerogativa che condiziona non poco l’effettività della decisione giurisdizionale.
Ci si potrebbe chiedere, del resto, quale potrebbe essere il contenuto del provvedimento del Prefetto di fronte ad una complessa situazione fattuale, che coinvolge numerosi nuclei familiari, allorquando non sia rinvenibile una alternativa soluzione abitativa; potrebbe in tali casi l’Autorità Amministrativa differire a tempo indefinito – fino a quando cioè altre pubbliche amministrazioni, per esempio gli enti locali, individuino tale alternativa – l’attuazione di un ordine di rilascio emanato dall’Autorità Giudiziaria? La disposizione che si esamina sembrerebbe consentire una simile soluzione.
Viene allora da chiedersi, con domanda che attiene in realtà alla stessa dottrina generale dello Stato: al di là per l’appunto di ciò che attiene a profili strettamente esecutivi concernenti le concrete modalità operative, può il Legislatore attribuire al Potere Esecutivo una discrezionalità in ordine all’attuazione di un provvedimento decisorio, ed anche eventualmente passato in giudicato, dell’Ordine Giudiziario?
Potrebbe provarsi, per ipotesi – ma in termini teorici il discorso è il medesimo – ad estendere una simile discrezionalità all’ambito penale; sarebbe costituzionalmente legittima una previsione di rango primario che, in funzione dei medesimi interessi presi in considerazione dall’art. 11 di cui si discorre, conceda alla pubblica amministrazione una discrezionalità in ordine all’esecuzione di un provvedimento decisorio emanato da un Giudice Penale? Per tutelare nuclei familiari in condizioni di disagio sarebbe legittima una disposizione legislativa che conferisca al Prefetto la facoltà di differire senza limiti di tempo l’esecuzione di una confisca immobiliare disposta da un Giudice Penale o, per salvaguardare la sicurezza urbana o l’incolumità pubblica, sarebbe ammissibile una previsione legislativa che attribuisca al Questore il potere di non prestare collaborazione alla polizia giudiziaria nell’esecuzione di una misura cautelare personale?
A chi scrive pare che la risposta all’originaria domanda non possa essere che negativa e che debba escludersi in radice la costituzionalità di una disposizione legislativa che attribuisca alla pubblica amministrazione seri margini di discrezionalità riguardo all’attuazione di un provvedimento dell’Autorità Giudiziaria, in quanto una diversa conclusione metterebbe in discussione i cardini stessi dello Stato costituzionale.
La salvaguardia degli interessi presi in considerazione dall’art. 11 del decreto-legge 14/2017, ed in particolare la tutela dei nuclei familiari che vivono situazioni di disagio e la garanzia dell’espletamento dei livelli essenziali di assistenza da parte degli enti pubblici territoriali, non può che essere veicolata mediante le conformazione delle norme – antica dottrina le avrebbe definite di relazione – che la stessa Autorità Giudiziaria è chiamata ad applicare nel dirimere i conflitti fra privati e nel decidere quindi le controversie civili, come del resto l’ordinamento in più circostanze già prevede. 
Attribuire invece al Potere Esecutivo valutazioni discrezionali relative all’attuazione dei provvedimenti degli organi che esercitano la funzione giudiziaria, oltre che vanificare impropriamente quest’ultima, condiziona la stessa esecuzione della legge che dall’Autorità Giudiziaria viene applicata.
A giudizio di chi scrive non sembra che l’impianto costituzionale consenta tutto ciò.
La formulazione dell’art. 11 del decreto-legge 14/2017, tuttavia, presenta elementi di disarmonia anche con ulteriori parametri di costituzionalità.
L’effetto che può discendere dalla mancata previsione di un termine cronologico massimo, e in ogni caso adeguatamente contenuto, entro cui l’Autorità Amministrativa può eseguire i provvedimenti di quella Giudiziaria che dispongono il rilascio dei beni immobili, ed al tempo stesso del sostanziale divieto di risarcimento dei danni che nel corso di tale lasso temporale possono verificarsi, appare anche lesivo, infatti, della struttura del diritto di proprietà disegnata dall’articolo 42 della Costituzione e dei confini che tale disposizione impone al Legislatore nel limitare tale fondamentale diritto dei rapporti economici e sociali.
La disposizione che afferma di consentire esclusivamente il risarcimento nella forma specifica dell’esecuzione del provvedimento giudiziario, in primo luogo – oltre a prendere posizione in senso affermativo sul tema assai dibattuto relativo al pregiudiziale annullamento del provvedimento amministrativo – esprime un precetto che in realtà esclude in capo all’Autorità Amministrativa l’obbligo di ogni forma di risarcimento, né specifico né per equivalente, per il lasso temporale che va dall’emanazione dell’ordine giudiziale fino alla sua concreta attuazione.
Una tale previsione, che in sostanza afferma l’irresponsabilità per i propri atti e per i propri comportamenti della pubblica amministrazione – rievocativa dell’antico brocardo del diritto pubblico britannico King cannot wrong – e quindi l’assenza di conseguenze risarcitorie per i danni che arreca alle sfere giuridiche altrui, ed anche quindi all’utilizzo e al godimento dei beni immobili di cui altri sono proprietari (art. 832 c.c.), risulta incompatibile con la tutela costituzionale del diritto di proprietà (art. 42 Cost.) e, più in generale, con i principi dello Stato di diritto, come pacificamente ritenuto sin da una nota pronuncia delle Sezioni Unite della Corte di Cassazione del 30 giugno 1925 (Pres. D’Amelio, est. Samperi) in materia di responsabilità sanitaria di una struttura pubblica.
La formulazione del II comma dell’art. 42 della Carta, secondo cui la Repubblica riconosce e garantisce il diritto di proprietà, dalla struttura analoga a quella utilizzata in materia di diritti inviolabili dell’uomo (art. 2 Cost.), è chiara nel sancire che tale diritto preesiste rispetto all’ordinamento giuridico, e ciò è ormai un dato acquisito del dibattito scientifico.
Da ciò consegue che il potere conferito al Legislatore di disegnare il contenuto effettivo della struttura del diritto di proprietà, pertanto, come affermato dalle note sentenze della Corte Costituzionale 55/1968 e 5/1980 che hanno affermato l’esistenza di un contenuto essenziale ed incomprimibile di questo diritto soggettivo (il cd. contenuto “minimo”), incontra dei limiti individuati dalla Costituzione, tanto che il III comma dell’art. 42 Cost., nel sancire la possibilità di una espropriazione in funzione di interessi generali, impone l’obbligo del pagamento dell’indennizzo.
Senza pretendere di indagare con precisione, in questa sede, i confini del suddetto incomprimibile contenuto essenziale del diritto dominicale, non sembra possa dubitarsi del fatto che tale nucleo centrale che deve essere rispettato dal Legislatore si estende alla più elementare facoltà del proprietario e cioè di potere utilizzare e godere del bene, come si comprende del resto dalla stessa formulazione utilizzata dalla disposizione di rango primario (art. 832 c.c.) che definisce ed introduce la disciplina della proprietà nel settore civile.
Con l’eccezione di peculiari beni oggetto del diritto, regolamentati da leggi speciali, e nel rispetto del tendenziale limite esterno di non ledere gli altrui diritti o interessi (art. 833 c.c., art. 844 c.c.), non è infatti consentito al Legislatore di vanificare la facoltà di godimento del bene, che risulta essere l’essenza stessa del diritto del proprietario, come si comprende dallo stesso art. 42 II co. Cost. che infatti prevede che la norma di rango primario, nel conformare la proprietà, ne possa soltanto limitare il godimento, senza mai eliminare del tutto tale facoltà.
La disposizione immediatamente successiva, del resto, l’art. 42 III co. 3, non casualmente, disciplina la fattispecie della espropriazione che si verifica in tutte le circostanze nelle quali la facoltà di utilizzo e godimento del bene da parte del proprietario viene irreversibilmente vanificata in modo definitivo.
L’evidenziata interpretazione, inoltre, risulta rafforzata dalla vigenza della Carta dei diritti fondamentali dell’Unione Europea che all’art. 17 sancisce il diritto del proprietario di godere dei beni di cui è divenuto titolare in modo conforme alla legge.
Alla luce di tutto ciò – ed altresì del non irrilevante aspetto per cui la titolarità della proprietà immobiliare, di cui si discorre, è soggetta ad annuale pagamento tributario, in cambio del quale la pubblica Autorità deve quantomeno tutelarne il godimento – deve concludersi nel senso che non può di certo essere consentito al potere amministrativo discrezionale di vanificare la facoltà di utilizzare un bene immobile da parte del suo proprietario.
Se una piena compressione della facoltà di godimento del bene in capo al proprietario non è infatti consentita neppure al Legislatore ordinario, deve ritenersi che un simile effetto non possa verificarsi neanche in conseguenza di esercizio di potere amministrativo imperativo, come accadrebbe nel caso in cui l’esecuzione dell’ordine venisse differita in virtù di atto del Prefetto oltre un assai contenuto lasso temporale strettamente necessario per l’attuazione materiale. 
Se la facoltà di godimento risulta essere, in positivo, l’elemento centrale del diritto di proprietà, sul versante negativo sembra collocarsi l’ineliminabile obbligo in capo alla pubblica Autorità di corrispondere un indennizzo nel caso in cui tale facoltà venga irrimediabilmente eliminata, mediante l’esercizio del potere di espropriazione.
Anche sotto tale profilo sembra infatti emergere un ulteriore profilo di antinomia fra la disposizione di cui si discorre e la Carta Costituzionale. 
Il combinato disposto dei commi 2II e 3III dell’art. 11 decreto legge 48/2017 che non soltanto escludono espressamente la possibilità di un risarcimento per il titolare del diritto dominicale, ma che neppure individuano stringenti limiti temporali oltre i quali è necessario che la pubblica amministrazione attui il provvedimento giudiziale di rilascio, risulta infatti anche lesivo sia dell’esplicita previsione dell’art. 42 III co. 3 Cost. sia dei principi generali in materia di espropriazione o di requisizione (cfr. art. 835 c.c. che sancisce il diritto alla giusta indennità; art. 22-bis D.P.R. 327/2001) che, al contrario, impongono il pagamento di un indennizzo al proprietario del bene.
Tanto nel caso in cui, nell’individuare l’elenco delle priorità alla luce del preminente interesse dei nuclei familiari in condizioni disagiate, il provvedimento generale del Prefetto comporti che l’arbitraria occupazione si protragga a tempo indefinito, così da risultare un sostanziale ed improprio esercizio del potere espropriativo, quanto gli effetti di tale provvedimento amministrativo determinino il decorrere di un non irrisorio lasso temporale, di modo da comportare un sostanziale effetto di temporanea requisizione del bene, risulta dai citati principi generali anche di ordine costituzionale l’ineliminabile facoltà del proprietario di chiedere, e ottenere, il pagamento di un equo indennizzo da parte della pubblica amministrazione.
Il fatto, al contrario, che l’art. 11 III co. 3 decreto-legge 48/2017 escluda espressamente la possibilità di alcuna corresponsione di denaro da parte della pubblica amministrazione in favore del proprietario quale conseguenza della vanificazione della facoltà del proprietario di godimento del bene disposta da un provvedimento amministrativo sembra quindi costituire un ulteriore profilo di disarmonia con i parametri costituzionali. 
In conclusione di queste brevi osservazioni, è quindi auspicabile un ragionevole ripensamento del Legislatore mediante l’abrogazione dell’art. 11 del decreto-legge 48/2017. 
Sebbene la giurisprudenza, ordinaria ed amministrativa, abbia il potere-dovere di individuare delle soluzioni interpretative che tentino di rendere meno evidente il contrasto con la Carta Costituzionale della citata disposizione, la radicalità del conflitto fra l’esaminato oggetto ed gli evidenziati parametri costituzionali depongono per un intervento abrogativo da parte della stessa normativa di rango primario.

 
 
 
 
 
 
 

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