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martedì, 19 settembre 2017
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Frazionamento oggettivo del credito ed espromissione: spunti problematici a margine di C. Appello Napoli n. 217 del 2017

Giulio Fortunato, Magistrato ordinario in tirocinio

sentenza

 

 Frazionamento oggettivo del credito ed espromissione: spunti problematici a margine di C. Appello Napoli n. 217 del 2017

 

Giulio Fortunato, Magistrato ordinario in tirocinio

 

1.      Introduzione.

La sentenza in rassegna, resa dalla prima sezione civile della Corte d’Appello di Napoli, si presta ad una molteplicità di considerazioni, sviluppabili con riferimento a due temi principali, quali il frazionamento della tutela giudiziaria del credito, da un lato, e l’istituto dell’espromissione, dall’altro.

Per comprendere come i due temi si intersecano tra le pieghe argomentative della pronuncia,  pare necessario accennare al caso di specie sottoposto all’esame della Corte territoriale.

Ebbene, la Corte si pronuncia sull’impugnazione della sentenza del Tribunale di Napoli che rigetta l’opposizione proposta dal Ministero della Difesa avverso i diversi decreti ingiuntivi volti ad ottenere il pagamento di somma di danaro a titolo di indennità per la custodia di veicoli sottoposti a sequestro amministrativo. La pretesa creditoria è avanzata nei confronti del Ministero della Difesa, in quanto titolare dell’obbligo di indennizzare le spese di custodia dei suddetti veicoli, in forza del disposto dell’art. 11, co.1 del D.P.R. n. 571 del 1982, che – come noto -  pone a carico dell’amministrazione nel cui organico è posto il pubblico ufficiale che ha proceduto al sequestro proprio il pagamento delle spese suindicate.

Tanto puntualizzato quanto al thema decidendum, deve rilevarsi che la vicenda oggetto dei giudizi di primo e secondo grado presenta profili morfologici più articolati, avendo sullo sfondo, in vero, il contratto in virtù del quale la prefettura di Napoli, articolazione periferica del Ministero degli Interni, alienava alla società custode i veicoli sequestrati. Dal vincolo negoziale assunto sorgevano, in vero, effetti obbligatori in capo ad entrambe le parti contrattuali, rappresentati, in particolare, dall’obbligo del custode di provvedere alla demolizione dei veicoli e dall’obbligo della prefettura di versare una somma di danaro sia a titolo di prezzo che di indennità per le prestazioni di custodia espletate sino al momento di perfezionamento del contratto. A seguito dell’inadempimento della prefettura, poi, la società adiva il Tribunale di Napoli, il quale pronunciava la risoluzione del contratto di vendita e condannava la prefettura la pagamento di una somma a titolo di risarcimento dei danni subiti per la mancata esecuzione del contratto. Sulla scorta della risoluzione del contratto di vendita, poi, la società custode – come già accenato -  azionava in via monitoria il credito al pagamento dell’indennità di custodia, oggetto dell’obbligo legale del già citata art. 11, comma 1 D.P.R. n. 571 del 1982.

Orbene, il Tribunale di Napoli[1] rigettava l’opposizione spiegata dal Ministero della Difesa, tracciando un percorso argomentativo che prendeva le mosse dalla sussunzione della complessiva operazione economica posta in essere dalla parti contrattuali entro l’archetipo del collegamento negoziale, giungendo così al riconoscimento del diritto dell’opposta società al pagamento dell’indennità di custodia. Più in dettaglio, il giudice di prime cure rilevava che la transazione fosse una struttura contrattuale autonoma rispetto alla vendita, la cui risoluzione non inficiava il diritto al pagamento dell’indennità suddetta, correlato al mandato custodiale e generato dai provvedimenti di sequestro.

Differentemente, la Corte d’Appello di Napoli concludeva per la riforma della pronuncia di primo grado e la conseguente revoca degli ottantotto decreti ingiuntivi. Dalla lettura del tessuto motivazionale appare chiaramente che il polo argomentativo, sviluppato ai fini dell’accoglimento dell’appello, è rappresentato dalla considerazione della illegittimità delle modalità di tutela del credito. Ed infatti, il Collegio conclude nel senso che i diversi ricorsi monitori a tutela dell’unico diritto di credito avente per oggetto il corrispettivo per la cutodia dei diversi veicoli, si risolvono in un’ipotesi di frazionamento giudiziale del credito, integrante un abuso dello strumento processuale, evidenziando, però, nel contempo, che, alle certezze in punto di qualificazione giuridica della fattispecie in esame, non corrispondono punti fermi in ordine ai rimedi processuali attivabili dal giudice per neutralizzare gli effetti del frazionamento.

Ciò che ci preme evidenziare, a questo punto, è che la Corte, pur individuando, quale conseguenza processuale dell’abuso, l’improcedibilità della domanda[2], ha ritenuto necessario esaminarne il merito. La scelta del Collegio rinviene le proprie ragioni proprio nelle incertezze interpretative che pervadono il tema delle implicazioni processuali del frazionamento del credito: dette incertezze hanno imposto  al collegio l’esame del merito della domanda, pervenendo così alla qualificazione in termini di espromissione dell’intera operazione posta in essere dal Ministero dell’Interno e conferendo in tal guisa – ci pare -  maggiore stabilità alla decisione.

La pronuncia della Corte d’appello di Napoli offre, dunque, al lettore anche lo spunto per interrogarsi circa l’istituto dell‘ espromissione, con particolare riferimento al suo profilo causale.

 

2.      La frazionabilità della tutela giudiziaria dei diritti: le argomentazioni di carattere processuale a sostegno delle ricostruzioni più risalenti del fenomeno.

Come già segnalato in limine, la decisione della Corte d’Appello di Napoli riposa sull’assunto secondo cui i diversi ricorsi monitori proposti dalla società contrattualmente vincolata alla custodia dei veicoli si pongano in contrasto col principio dell’infrazionabilità della tutela giudiziaria del credito.

Per comprendere pienamente la conclusione cui perviene la Corte, pare opportuno procedere ad esaminare il principio richiamato, avendo cura di dare conto della sua tormentata genesi. Il fenomeno del frazionamento del credito, infatti, anche in ragione dell’assenza di chiari appigli normativi, ha suscitato un ampio dibattito, le cui linee essenziali si cercherà di ripercorrere nel presente scritto, seppur nella consapevolezza della sinteticità che deve caratterizzare una nota a sentenza.

Ebbene, come noto, si ha frazionamento del credito allorquando il creditore, pur potendo chiedere l’adempimento coattivo dell’unitaria posizione di diritto sostanziale di cui è titolare, decide di limitare l’oggetto della propria pretesa ad una parte di quanto spattantegli. In particolare, la parcelizzazione è contestuale, quando i diversi giudizi vengono introdotti simultaneamente; sequenziale, quando l’autorità giudiziaria viene adita in momenti cronologicamente distinti.

Il tema della frazionabilità del credito si è posto all’attenzione della giurisprudenza della Corte di cassazione sin dagli anni cinquanta del secolo scorso, determinardo il sorgere di differenti posizioni ricostruttive. È appena il caso di osservare che, in questa prima fase del dibattito, il tema che ci occupa è affrontato, con precipuo riferimento agli istituti della condanna generica della condanna al risarcimento delle singole voci di danno[3] - questione che, peraltro, è stata esaminata di recente dalla Corte di cassazione[4] -  sulla scorta di argomentazioni di carattere processuale che riflettono le diverse concezioni del processo civile.

Ed invero, sullo sfondo della tesi che ammette la frazionabilità della tutela giudiziaria si staglia – ad avviso di chi scrive -  la concezione del processo civile quale strumento di composizione delle liti in relazione al bene della vita concretamente dedotto in giudizio. In tale prospettiva, si è osservato, infatti, che le parti instaurano il contraddittorio dinanzi ad un giudice per far valere o reagire ad una pretesa sostanziale e nulla osta a che da un singolo fatto, atto o episodio della vita possano nascere plurime pretese azionabili attraverso domande autonome[5], le quali non darebbero luogo al frazionamento di un unico diritto, bensì sarebbero funzionali alla deduzione in giudizio di distinti diritti[6] sui quali, appunto, si innestano diverse liti che il processo è chiamato a comporre. In buona sostanza, le diverse domande spiegate presentano la medesima causa petendi, ma un petitum mediato diversificato in ragione, per così dire, delle distinte frazioni del diritto[7]. Precipitato di tale ricostruzione è che la formazione del giudicato sulla prima domanda non preclude la riproposizione in giudizio di una ulteriore domanda fondata sulla medesima causa petendi – o comunque su un nucleo comune di fatti - purché da essi si faccia scaturire un petitum diverso[8].

A sostegno di siffatte conclusioni viene portato altresì il principio dell’atipicità dell’azione giudiziale[9], contrapposto alla rigida correlazione tra diritti e azioni presente nel diritto romano, diritti e azioni che, almeno sino all’avvento del diritto pretorio, facevano parte di un catalogo chiuso[10]. Si è anche osservato che l’azionabilità di diversi petita sulla scorta di un’unica causa petendi non trova ostracoli nel principio dell’efficacia e della vincolatività della res iudicata, che rappresenta – come noto -  una barriera insuperabile solo per il soggetto che, dopo avere ottenuto una pronuncia di merito, voglia proporre una nuova domanda tesa ad ottenere vantaggi non attribuiti dalla prima decisione[11], neutralizzando in tal guisa il rischio di un conflitto pratico tra giudicati. Differentemente, quando l’attore, prospettando attraverso diverse domande la medesima causa petendi, mira a petita differenti, i termini del problema mutano, in quanto non si tratta di precludere un conflitto tra accertamenti giudiziali, ma, eventualmente, di precludere all’attore il conseguimento di vantaggi ulteriori rispetto a quelli già richiesti nel primo giudizio[12].

Parte della dottrina poi ha individuato nella domanda riconvenzionale di accertamento negativo del residuo ovvero nella richiesta di condanna alle spese gli strumenti che il debitore può utilizzare per sottrarsi alle conseguenze pregiudizievoli di una tutela giudiziaria frazionata[13].

Nella prospettiva esaminata, dunque, sono le parti a plasmare la res litigiosa, dando pratica attuazione a quella funzione di composizione alla quale si è poc’anzi accennato. Esse sono libere di dedurre nel processo anche segmenti della posizione sostanziale di cui sono titolari, determinando così i limiti del giudicato[14], il quale si estende solo entro i confini della domanda, senza incidere su quanto non espressamente ricompreso in essa[15].

Deve però segnalarsi che l’orientamento esaminato convive con differente opzione ricostruttiva - fatta propria anche da alcune pronunce della Corte di cassazione[16] - in base alla quale va escluso che il creditore possa frazionare il proprio diritto proponendo distinte domande e determinando così liberamente l’oggetto del giudizio. La conclusione riposa essenzialmente sull’assunto secondo cui la funzione del procedimento civile è quella di accertare diritti soggettivi secondo la consistenza e l’identità che essi ricevono dalle norme di diritto sostanziale[17]. Ne consegue che il suo oggetto non è liberamente determinabile dalle parti, le quali non possono scindere nei suoi diversi profili l’unitaria posizione di diritto derivante dal medesimo atto o fatto generatore[18].

Detto altrimenti, una volta che un diritto viene dedotto in un giudizio, esso, unitamente all’obbligo, non esaurisce l’oggetto del processo e, quindi, del giudicato, che, ex adverso, involge l’intero rapporto giuridico; ciò trova conferma, del resto, nel fatto che la res iudicata si forma anche sui presupposti e gli antecedenti logici necessari, nonché sul dedotto e il deducibile[19]

Spetta, dunque, al giudice operare una valutazione d’ufficio, anche contro il contenuto delle domande delle parti processuali, al fine di delimitare l’oggetto del processo e la portata del res iudicata, il cui effetto preclusivo investirebbe sempre e comunque il diritto nella sua interezza, a prescindere dalla posizione che sia stata formalmente posta sub iudice [20] .

Ne deriva che una successiva domanda, basata sul medesimo fatto generatore, ma tesa al conseguimento di un diverso petitum, si scontra contro l’exceptio iudicati e il divieto di bis in idem sul quale detta eccezione si radica[21].

 

 

3.    Spinte e controspinte all’ammissibilità del frazionamento cd. oggettivo del credito nella più recente giurisprudenza di legittimità.

Il caso oggetto della pronuncia che si annota involge il fenomeno del frazionamento cd. oggettivo del credito, che si realizza allorquando il creditore azioni con più domande giudiziali distinte porzioni dell’unitario diritto di credito di cui è titolare. È appena il caso di osservare – non potendo, per le già richiamate ragioni di sinteticità, profondere un maggiore impegno esplicativo – che detto fenomeno si distingue da quello relativo alla mancata unificazione di posizioni processuali distinte e tuttavia connesse per titolo, denominato frazionamento cd. soggettivo.

Ciò posto sul piano definitorio, scorrendo la giurisprudenza della Corte di cassazione, emerge che nell’analisi dell‘ipotesi della parcellizzazione del credito, quale species del più ampio genus del frazionamento della tutela giudiziaria, il convitato di pietra è rappresentato dal principio della buona fede, la cui valorizzazione ha determinato nuove fratture all’interno della dottrina e della giurisprudenza di legittimità[22].

Orbene, sotto il più recente angolo prospettico del fenomeno della pluralità di domande di adempimento di un unico diritto di credito, sono stati portati nuovi argomenti a sostegno tesi favorevole al frazionamento della tutela giudiziaria, valorizzati, peraltro, dalla stessa Corte di cassazione nella sentenza, resa a sezioni unite, n. 108 del 10 aprile 2000[23]. Innanzitutto, è stata richiamata la norma di cui all’art. 1181 c.c., che, riconoscendo il diritto del creditore di rifiutare un adempimento parziale, ametterebbe, nel contempo, il potere dello stesso di accettarlo e, dunque, di richiederlo anche giudizialmente[24].

Ancora, si è rilevato che il divieto di frazionamento si scontra contro la norma di cui all‘artt. 1453 c.c., il quale, attribuendo la possibilità al creditore di chiedere, nell’ipotesi di inadempimento della controparte, l’adempimento coattivo o la risoluzione giudiziale del rapporto contrattuale, non offrirebbe alcun elemento testuale per escludere una richiesta di adempimento anche parziale. La riduzione del contenuto della domanda di adempimento ad una frazione del credito porterebbe, poi, alla disapplicazione delle norme di cui agli artt. 277 comma 2 e 278, comma 2, c.p.c., in quanto dette norme, consentendo al giudice di limitare la pronuncia ad una parte della domanda o di condannare il debitore al pagamento di una provvisionale, non trovano applicazione quanto la domanda stessa sia stata ab origine proposta con un contenuto più ridotto.

La Corte di cassazione neutralizza, poi, da un lato, qualsiasi riferimento alla buona fede e corettezza, statuendo che detti principi non possano essere invocati per paralizzare la domanda parcellizzata dal convenuto, che, col proprio inadempimento, ha già assunto un contegno contrario ai principi richiamati[25], e, dall’altro, evidenzia l’inconferenza dell’argomento secondo cui la «parcellizzazione» giudiziale della pretesa è inammissibile perché non rispondente all'interesse del creditore, giungendo a penalizzare il debitore «angariato» da una serie successiva di domande giudiziali riferite alla medesima pretesa. A riguardo, i giudici di legittimità hanno affermato che, nel primo caso, si trascurerebbe la circostanza che sussiste comunque un interesse del creditore a ricorrere ad un giudice inferiore al fine di ottenere nel modo piú celere possibile il soddisfacimento anche parziale della sua pretesa[26]; nel secondo, invece, non si considererebbe che lo stesso debitore può evitare di sottoporsi alle successive domande giudiziali o mettendo in mora il creditore mediante l'offerta di versargli l'intero credito[27] o avanzando domanda riconvenzionale di accertamento negativo dell'intero rapporto ed in questo modo ottenendo la devoluzione dell'intera controversia al giudice superiore ai sensi dell'art. 34 c.p.c.[28].

Chiudendo il proprio percorso argomentativo a sostegno della frazionabilità della domanda giuziale di adempimento, le sezioni unite evocano la tassatività delle ipotesi di inammissibilità della domanda, tra le quali non è possibile ricomprendere la domanda parcellizzata, riconducendo, infine, alla sfera di responsabilità ed all'inerzia del debitore - e non alla malizia del creditore – l’eventualità che si formino degli accertamenti definitivi per mancata opposizione ad uno dei tanti decreti ingiuntivi in cui sia stato frazionato l'unitario credito originario.

Dopo alcuni anni dalla succitata pronuncia, la Corte di cassazione, ancora una volta a sezioni unite e modificando radicalmente le conclusioni raggiunte, afferma che la domanda frazionata del credito[29] si pone in contrasto con la regola generale di correttezza e buona fede, in relazione al dovere inderogabile di solidarietà di cui all'art. 2 Costituzione, risolvendosi in un abuso del processo, ostativo all'esame della domanda.

Ciò che preme evidenziare, però, è che la Corte non interviene nuovamente nel plenum della propria composizione per dirimere un contrasto tra le sezioni semplici, bensì per operare una rimeditazione del problema nel suo complesso. Rimeditazione che avviene attraverso la valorizzazione sia dei canoni della buona fede e correttezza, considerati prevalenti rispetto alla ragioni di tutela del credito, in quanto diretta derivazione del dovere inderogabile di solidarietà scolpito nell’art. 2 Cost., sia del valore del “giusto processo”, cristallizzato nell’art. 111 Cost.[30]  

In particolare, la Corte, muovendo dall’assunto secondo cui la buona fede, nella sua nuova “veste costituzionale”, rappresenta lo strumento che consente al giudice di assicurare il giusto equilibrio tra le parti del rapporto obbligatorio, attraverso interventi modificativi o integrativi dello statuto negoziale. Detto altrimenti, nella prospettiva della Corte, il principio della buona fede rappresenta un limite  contenutistico dell'autonomia privata, sempre più in rapporto con le regole di validità e di equilibrio del contratto. In linea con tale premessa, la Suprema Corte giunge alla affermazione conseguente secondo cui tale limite opera a fortiori nella fase patologica della coazione all'adempimento, garantendo che l’equilibrio voluto dalle parti si mantenga anche nella fase giudiziale del rapporto e non possa quindi essere alterato, ad iniziativa del creditore, a danno del debitore[31].

Tale alterazione sarebbe un inevitabile precipitato della parcellizzazione del credito, in quanto il debitore si troverebbe esposto ad un prolungamento del vincolo coattivo e ad un aggravio di spese correlate alla molteplicità di giudizi instaurati nei suoi confronti.

Le Sezioni Unite sembrano aver effettuato una scelta di politica del diritto, dettata da una nuova interpretazione delle norme, secondo una prospettiva orientata costituzionalmente. In quest'ottica, esse hanno individuato nella condotta del creditore, che fraziona il credito ed aggravi così la posizione della controparte, un atteggiamento contrario al principio di buona fede.

Esaminando funditus il tessuto motivazionale della pronuncia, emerge però come l’effettivo polo argomentativo sia rappresentato dal richiamo ad altri principi, quali quelli dell'abuso del processo, correlato, in ogni caso, alla regola della buona fede per il tramite del più generale principio di matrice sostanzialistica dell’abuso del diritto[32]. Ed infatti, la segmentazione processuale del credito si risove – osserva la Corte – in un abuso del processo, che rappresenta la trasposizione in sede processuale dell’abuso del diritto, in quanto l’azione, ancorché lecita e garantita dalla nostra Carta costituzionale, è esercitata in forme eccedenti o devianti rispetto alla tutela della propria sfera giuridica.

La Corte riconduce, dunque, il fenomeno del frazionamento della tutela giudiziaria del credito entro il paradigma dell’abuso del processo[33], utilizzando una categoria concettuale che, per molto tempo, è  rimasta aliena alle teorizzazioni della giurisprudenza civile, i cui sforzi ricostruttivi si sono concentrati sull’istituto di diritto sostanziale dell’abuso del diritto, definito in letteratura come attività di tutela priva di interesse processuale, quindi implicitamente non proporzionata rispetto a intenti di effettiva tutela del diritto, e pertanto in tal senso abusiva[34].

La disarticolazione dell'unità sostanziale del rapporto obbligatorio e la definitiva scissione del contenuto dell'obbligazione rende, conseguentemente, ingiusto il processo nel quale detta disarticolazione si realizza, in contrasto col canone costituzionale di cui all’art. 111 Cost[35].

Secondo la pronuncia in esame, inoltre, il canone del giusto processo risulterebbe violato anche tramite la formazione di una pluralità di giudicati, eventualmente pure contraddittori tra loro, e comunque dalla stessa inflazione di azioni giudiziarie aventi ad oggetto lo stesso rapporto sostanziale, di per se stessa confliggente con la regola della ragionevole durata del processo.

Successivamente, però, non sono mancate pronunce attraverso le quali la Corte di cassazione ha giustificato, in presenza di determinate condizioni, contegni processuali astrattamente sussumibili entro l’alveo del divieto della parcellizzazione della tutela giudiziaria del credito. Si ponga mente a Cass. n. 10177 del 2015 nella quale si afferma che “l'attore che, a tutela di un unico credito dovuto in forza di un unico rapporto obbligatorio, agisca con ricorso monitorio per la somma provata documentalmente e con il procedimento sommario di cognizione per la parte residua, non incorre in un abuso dello strumento processuale per il frazionamento del credito in quanto tale comportamento non si pone in contrasto né con il principio di correttezza e buona fede, né con il principio del giusto processo, dovendosi riconoscere il diritto del creditore a una tutela accelerata mediante decreto ingiuntivo per i crediti provati con documentazione sottoscritta dal debitore”. Ancora, la Suprema Corte, nella pronuncia n. 22574 del 2016, statuisce che “non opera il divieto di parcellizzazione della domanda giudiziale, né si configura abuso del processo, nel caso in cui il creditore agisca in via monitoria per la parte di credito certa, liquida ed esigibile e utilizzi il rito sommario di cognizione per l'altra parte di credito da accertare e liquidare”.

Ad avviso di chi scrive, dunque, è la presenza di un concreto interesse alla parcellizzazione che conferisce il crisma della legittimità al contegno processuale dell’attore, che, dunque, non mira ad aggravare inutilmente la posizione del debitore convenuto, ma a tutelare pienamente le proprie ragioni, cercando di raggiungere un apprezzabile vantaggio. Tale percorso trova, poi, il proprio completamento nella recenti sentenze pronunciate a sezioni unite n. 4090 e 4091 del 16 febbraio 2017, che, oltre a confermare la piena validità del arresto del 2007, hanno affermato la proponibilità, in separati processi, delle domande afferenti non già al medesimo diritto di credito ma a diversi e distinti diritti di credito (arg. ex artt. 31, 40, 104 c.p.c.), anche se relativi ad uno stesso rapporto di durata tra le parti. In particolare, la Suprema Corte ha statuito che «le domande aventi ad oggetto diversi e distinti diritti di credito, anche se relativi ad un medesimo rapporto di durata tra le parti, possono essere proposte in separati processi. Se tuttavia i suddetti diritti di credito, oltre a far capo ad un medesimo rapporto di durata tra le stesse parti, sono anche, in proiezione, inscrivibili nel medesimo ambito oggettivo di un possibile giudicato o comunque "fondati" sul medesimo fatto costitutivo - sì da non poter essere accertati separatamente se non a costo di una duplicazione di attività istruttoria e di una conseguente dispersione della conoscenza di una medesima vicenda sostanziale -, le relative domande possono essere proposte in separati giudizi solo se risulta in capo al creditore agente un interesse oggettivamente valutabile alla tutela processuale frazionata.

Si potrebbe dire che il principio espresso dalle sezioni unite della Corte di cassazione pone un complessivo assetto di regole, eccezioni e controeccezioni a governo del fenomeno del frazionamento oggettivo del credito, determinando l’espansione o il restringimento, a seconda della fattispecie concrete, del divieto, e conferendogli una connotazione, per così dire, sinusoidale. Ed infatti, il divieto si espande a fronte del frazionamento del diritto di credito derivante da un unico rapporto; si restringe nell’ipotesi in cui vengano azionati i diversi crediti originanti da unico rapporto complesso; si riespande nuovamente allorquando i crediti siano inscrivibili nell’ambito oggettivo di un unico giudicato o comunque fondati sul medesimo fatto costitutivo, in quanto, in tal caso, vale la regola del cd. deducibile; infine, si restringe se la parcellizzazione oggettiva  ha sullo sfondo un interesse oggettivamente valutabile al frazionamento.

In definitiva, a parere di chi scrive, anche in tali pronunce il punto di fuga rimane l’interesse oggettivo della parte, in presenza del quale la parcellizzazione oggettiva dei diversi crediti non può definirsi abusiva[36].

 

 

4.      Le incertezze interpretative in tema di conseguenze processuali dell‘abuso del processo.

Una volta affermata la tendenziale inammissibilità della tutela frazionata del credito, residua, in punto d’indagine, la valutazione delle conseguenze processuali di siffatto orientamento.

Due sono le direttrici seguite in giurisprudenza: la prima conduce ad una pronuncia di rigetto, della quale occorre, però, indagare la natura; la seconda, ex adverso, porta a far uso di strumenti processuali che consentono di neutralizzare gli effetti distorsivi dell’abuso.

Ebbene, come già rilevato, la Corte di cassazione, con la succitata pronuncia a sezioni unite del 2007, ha percorso la prima strada, ancorchè, in vero, non si esprimono a chiare lettere nel sense del rigetto della domanda, preferendo statuire che l’abuso del processo si pone in termini ostativi rispetto all’esame del merito[37]. Nel noto arresto non viene specificata la ragione per la quale è precluso l’esame del merito, ma – ad avviso di chi scrive – sullo sfondo possono rintracciarsi le suggestioni relative al concetto di meritevolezza della tutela richiesta, già sviluppato da una parte della dottrina processualcivilistica[38], che ha proposto di inserire nel sistema processuale il vaglio di meritevolezza, col quale il giudice, alla luce di una lettura costituzionalmente orientata dell’art. 100 c.p.c., prima di valutare la fondatezza del merito dell’azione, ne valuta la meritevolezza, intesa come accessibilità al giudizio della domanda proposta. In tale prospettiva, la meritevolezza rappresenta un attributo essenziale dell’interesse ad agire[39], il cui accertato difetto conduce, giocoforza, ad una pronuncia di rito. Ne deriva che il giudice, nel valutare la presenza della condizione dell’azione di cui all’art. 100 c.p.c., deve passare da un giudizio sulla mancanza d’interesse a quello sulla non meritevolezza dell’interesse[40]. In definitiva, accertata la carenza d’interesse ad agire, anche sotto il profilo della sua meritevolezza, il giudice è chiamato definire il processo abusivo mercé una sentenza d’inammissibilità, una pronuncia cioè sul processo, che impedisce il formarsi del giudicato sostanziale[41].

Passaggio fondamentale del percorso ricostruttivo delle conseguenze processuali dell’abuso del processo è l’esame della pronuncia n. 15476 del 2008, nella quale la Corte di legittimità imposta in termini d’improponibilità la questione della sorte della domanda di tutela frazionata del credito[42], specificando, altresì, che „ciascuna delle singole domande“ frazionate sarebbe improponibile. Secondo la Corte, dunque, ogni domanda frazionata, contestualmente o in sequenza, avente ad oggetto una porzione del credito, dovrebbe essere dichiarata in ogni caso improponibile, a cominciare dalla prima istanza volta al recupero di una frazione dell'intero[43]. Detta conclusione, in vero, con precipuo riferimento al frazionamento sequenziale, si pone in contrasto con l’opzione ricostruttiva fatta propria da una parte della dottrina, la quale, all’indomani della pronuncia a sezioni unite del 2007, ha osservato che la contrarietà ai principi di buona fede e correttezza può emergere solo al momento della proposizione della seconda domanda e che, pertanto, il giudice, esaminata nel merito la domanda parziale proposta per prima, deve dichiarare improponibili le successive istanze promosse dal medesimo creditore per ottenere le restanti frazioni del suo credito[44]. Differentemente, nell’ipotesi di parcellizzazione del credito operata contestualmente, valutata l’impossibilità di stabilire quale domanda sia stata proposta per prima, la dottrina ha propugnato il rigetto in blocco di tutte le domande[45].

Tanto puntualizzato, occorre chiedersi se la Corte, nel dichiarare improponibili le domande frazionate, propugni una soluzione definitoria in rito o nel merito. La questione non è di poco momento, in  quanto la declinatoria in rito della prima domanda creditoria volta al recupero di una porzione dell'intero non dispiegherebbe alcuna efficacia vincolante su eventuali futuri processi; il rigetto nel merito della stessa, viceversa, comporterebbe la formazione del giudicato c.d. materiale (o sostanziale) sulla frazione del credito richiesta giudizialmente, il quale precluderebbe a sua volta al creditore di agire per il recupero delle restanti porzioni in forza dell'estensione degli effetti del dedotto al c.d. deducibile[46]. Ne deriverebbe la definitiva impossibilità per il creditore di veder soddisfatta la propria pretesa per il fatto di aver avanzato una richiesta giudiziale di importo inferiore al credito vantato.

Orbene, tra le pieghe argomentative della pronuncia succitata si legge che la condanna al pagamento di una frazione del credito comporta «un giudicato, perlomeno implicito, sulla maggiore somma recata da tutte le fatture prodotte in giudizio o almeno da una di esse». Da quanto immediatamente precede, la dottrina ha ricavato l’adesione della Corte ad una ricostruzione in termini di rigetto nel merito della pronuncia definitoria di un processo abusivo. Ed invero, si è osservato che, dietro l’affermazione secondo cui la formazione del giudicato sulla prima domanda costituisce una delle ragioni che si pongono quale ostacolo alla frazionabilità del credito, vi è il convincimento dell’esistenza di un giudicato materiale, che solo una sentenza nel merito è idonea a determinare. In questa prospettiva, dunque, al creditore che abbia preteso l’adempimento solo di una parte del proprio credto, rimane preclusa ogni possibilità di ottenere la soddisfazione della propria legittima pretesa, a prescindere dalle ragioni che l'abbiano indotto ad operare la parcellizzazione. E ciò, paradossalmente, anche qualora egli ignori di essere creditore di una somma più elevata oppure intenda rimettere una parte di debito[47].

Dal quadro sin qui delineato emerge che sullo sfondo delle decisioni delle Corte in tema di parcellizzazione del credito vi sono due differenti opzioni ricostruttive,  cui sono inevitabilmente legate conseguenze processuali differenti. Ed infatti, una pronuncia di rigetto in rito, come quella di inammissibilità adottata dalla Corte di cassazione nel 2007, comporta la possibilità di proporre nuovamente la domanda di adempimento; differentemente, una pronuncia di rigetto nel merito, preclude al creditore, stante la formazione del giudicato materiale, che copre anche il deducibile, di tutelare nuovamente le proprie ragioni di credito.

Attualmente, accanto alle tesi dell’inammissibilità ovvero dell’improcedibilità ovvero ancora dell’improponibilità dei giudizi, sostenuta nella maggior parte delle decisioni della Suprema Corte e dalla prevalente giurisprudenza di merito, si va affermando la tesi dell’incidenza della violazione del divieto di frazionamento sulla regolamentazione del regime delle spese, anziché sul diritto fatto valere[48]. Sullo sfondo di tale ricostruzione – fatta propria da Cass n. 10634 del 2010[49] -  si staglia l’assunto secondo cui l’abuso in parola determina l’illegittimità, non già dell’accesso allo strumento processuale, ma delle modalità in cui lo stesso è avvenuto, dovendo trarsi, pertanto, differenti conseguenze sul piano disciplinatorio. In particolare, si osserva che la violazione del principio di correttezza e buona fede "comporta l'eliminazione per quanto possibile degli effetti discorsivi dell'abuso”, che sono individuabili, da un lato, con riferimento alla posizione del debitore, nelle maggiori spese processuali e, dall’altro, guardando all’organizzazione giudiziaria, nella pluralità di cause pendenti.

La soluzione prospettata è, sotto il primo angolo prospettico, la riunione delle cause, mentre, con riferimento ai pregiudizi subiti dal debitore convenuto, la distorsione è emendabile valutando l’onere delle spese come se unico fosse stato il procedimento fin dall'origine[50]. A tal proposito occorre, poi, osservare che lo strumento concettuale dell'abuso del processo è servito alla Corte per far retroagire all'inizio del processo quanto la Tariffa giudiziaria civile consente di ottenere soltanto dal momento successivo alla riunione delle cause[51].

In vero, è stato rilevato che il caso sottoposto alla cognizione della Corte di cassazione, riguardando l’ipotesi in cui più attori, con l’assistenza di un unico difensore agiscono per ottenere dallo Stato, unico convenuto, il risarcimento del danno da irragionevole durata dell’unico processo che li aveva visti tutti coinvolti, sia inquadrabile nell’ambito del frazionamento in senso soggettivo, in quanto la parcellizzazione non ha ad oggetto l’unitario rapporto sostanziale, bensì i diversi soggetti che vantano il medesimo diritto.

Pertanto, la pronuncia in esame non potrebbe essere portata a sostegno di una diversa soluzione, rispetto alla definizione in rito del processo, dei casi frazionamento oggettivo, ma anzi potrebbe condurre – come in vero ha condotto – a sostenere, argomentando a contrariis, che proprio a fronte della parcellizzazione della materia del contendere, l’unica soluzione è la pronuncia in rito degli ulteriori processi[52].

 

5.      GLI SPUNTI IN TEMA DI ESPROMISSIONE.

Tra le pieghe argomentative della sentenza in esame emerge chiaramente che la Corte d’Appello di Napoli ha consapevolezza del dibattito qui brevemente ricostruito, evidenziando apertis verbis l’esistenza di incertezze circa il rimedio individuato dalla giurisprudenza di legittimità per neutralizzare il fenomeno del frazionamento del credito[53].  Proprio tali incertezze – ad avviso di chi scrive - hanno stimolato la Corte ad esaminare il merito della complessa vicenda sottoposta alla sua cognizione, al fine di conferire maggiore stabilità alla decisione.

Ed allora, sulla scorta di tale premessa di metodo, il Collegio interpreta la clausola contrattuale che pone il pagamento dell’indennità custodiale a carico del Ministero degli Interni quale manifestazione di volontà di quest’ultimo di assumere il debito gravante sul Ministero della Difesa, sussumendo tale complessiva operazione economica entro l’alveo applicativo della fattispecie espromissoria di cui all’art. 1272 e ss. cod. civ., valorizzando una figura alla quale la giurisprudenza ha sempre prestato una marginale attenzione.

La sentenza consente di svolgere, dunque, alcune brevi considerazioni anche in ordine all’istituto dell’espromissione, con precipuo riferimento ai suoi profili funzionali.

Ebbene, come noto, l’espromissione rientra, unitamente alla delegazione e all’accollo, tra i congegni negoziali attraverso cui è possibile incidere sul peso del debito[54], allegerendolo o trasferendolo dall’orginario debitore ad un terzo assuntore. Nell’espromissione, in particolare, il terzo, denominato espromittente si obbliga verso il creditore cd. espromissario, assumendo il debito del suo originario debitore, che rimane, per così dire, espromesso, anche se non necessariamente liberato. Ed invero, la liberazione è un effetto solo eventuale la cui produzione è legata ad una precisa dichiarazione in tal senso del creditore[55].

Pertanto, da quanto immediatamente precede, sul piano effettuale, è possibile scorgere due differenti modelli di espromissione, quella cumulativa, da un lato, e quella privativa o liberatoria, dall’altro. L’espromissione cumulativa prevede l’ampliamento della garanzia patrimoniale del creditore, attraverso l’affiancamento del patrimonio di un terzo soggetto a quello del debitore orginario, realizzando, in tal guisa, un effetto empirico di rafforzamento della garanzia generica del credito[56]; l’espromissione liberatoria, implica, ex adverso, che in virtù del consenso del creditore, il terzo assuma in via esclusiva il debito altrui.

Come già rilevato, l‘espromissione, come anche la delegazione o l‘accollo, rappresentano atti di esercizio dell‘autonomia privata su un debito preesistente. Detta incidenza è variamente modulata, in ragione della specifica articolazione del fenomeno espromissorio.

Ebbene, nel modello privativo, in cui il terzo succede nella posizione soggettiva assunta dall’originario debitore, il peso del debito trasla dalla sfera giuridica del debitore orginario a quella del terzo espromittente; nella variante cumulativa, si realizza un mero alleggerimento della posizione giuridica dell‘espromesso, chiamato a rispondere solo ove il terzo assuntore rimanga inadempiente a fronte della pretesa del creditore. Ed infatti, con precipuo riferimento all’ipotesi cumulativa, la dottrina e la giurisprudenza di legittimità convergono sull’assunto secondo cui a questa sia applicabile in via analogica la norma di cui all’art. 1268, comma secondo, c.c. dettata in tema di delegazione[57], la quale prevede che il rapporto tra le responsabilità patrimoniali del debitore originario non liberato e del nuovo debitore si ponga in termini di sussidiarietà. Ne deriva che il creditore ha l’onere di rivolgere la propria richiesta di adempimento in via preliminare al terzo assuntore e, solo in caso di inadempimento di questi, potrà spiegare la propria pretesa creditoria nei confronti dell’originario debitore[58].

Se così è, l’espromissione cumulativa genera un vincolo tra terzo assuntore e debitore ascrivibile entro il modello della solidarietà diseguale[59], caratterizzato dal fatto che il creditore non potrà rivolgersi indifferentemente – così come farebbe a fronte di obbligazioni con solidarietà perfetta -  all’uno o all’altro dei coobbligati[60].

Tirando le fila, dunque, nella sua variante privativa, l’espromissione realizza pienamente il trasferimento del peso del debito da un soggetto ad un altro; in quella cumulativa, il peso del debito in capo all’espromesso viene solo alleggerito, in ragione della prioritaria esposizione alla pretesa creditora dell’assuntore rispetto al primo debitore[61].

Tanto puntualizzato, ci pare che la pronuncia annotata offra spunti di riflessione in ordine ai profili causali dell’istituto espromissorio. Ed infatti, il Collegio, nel qualificare  - come già rilevato - in termini di espromissione l’assunzione del debito del Ministero della Difesa da parte di quello degli Interni, non si interroga circa il rapporto esistente tra i due Ministeri, e, dunque, sull’assetto d‘interessi sotteso al predetto, postulando, ad avviso di chi scrive, che il profilo funzionale del negozio espromissorio consiste e si esaurisce nell’assunzione del debito altrui[62]. L’assunto che precede trova riscontro nell’orientamento tradizionalmente espresso in dottrina e giurisprudenza, secondo cui la causa dell’espromissione nel rapporto tra creditore e debitore originario. Ciò emerge, innanzitutto, dalla lettura dell’art. 1272 c.c., che, richiedendo il riferimento da parte dell’espromittente al debito dell’espromesso, assegna rilevanza causale al rapporto di valuta, ossia al rapporto esistente tra debitore originario e creditore, nel quale l’espromissione rinviene la propria identità funzionale[63].

Ne deriva, dunque, che il vincolo assunto dall‘espromittente dipende sempre dal rapporto tra debitore originario e creditore, a differenza della delegazione pura, e che l’invalidità del rapporto di valuta si risolve in un vizio della causa del negozio di assunzione[64].

Il profilo causale del negozio espromissorio è, ex adverso, del tutto svincolato dai rapporti esistenti tra espromittente e debitore espromesso[65], che, nei rapporti tra terzo e creditore restano motivi giuridicamente irrilevanti[66]. Ciò emerge chiaramente dall’impianto normativo, che preclude al terzo di opporre al creditore le eccezioni relative ai suoi rapporti col debitore orginario; ciò significa che l’espromissione prescinde dal rapporto di provvista, il quale non partecipa all’identificazione dei relativi profili causali, di guisa che l’espromittente è validamente obbligato quale che sia il suo rapporto col debitore originario[67].

Posto il dato normativo dell’art. 1272, 2° comma, c.c., qualora volesse opinarsi diversamente – si è osservato[68] - dovrebbe concludersi che l’espromisione sia un negozio astratto. Dovrebbe affermarsi, cioè, in tale prospettiva, che il legislatore non renderebbe rilevante, sul piano della disciplina concreta, un aspetto che concorre in maniera determinante ad individuare la causa del negozio. Si sarebbe al cospetto di un’ipotesi di astrazione assoluta, che si ha quando la causa non acquista mai rilevanza, né al momento della conclusione del negozio, né successivamente[69], e che non è ammessa nel nostro ordinamento[70].

In base all'inciso col quale si apre la disposizione di cui al secondo comma dell'art. 1272 («Se non è convenuto diversamente...»), può affermarsi che non è escluso all'autonomia privata attribuire rilevanza causale - anche nell'espromissione - al rapporto espromittente - debitore principale. In tal caso, evidentemente, le parti del contratto espromissorio, espromittente e creditore espromissario, intenderanno «titolare» il negozio anche rispetto alla provvista, riproducendo uno schema di assunzione che si avvicina molto - negli effetti pratici che produce - all'accollo. La norma dell'art. 1272, 2° comma, c.c. si limita, quindi, a sancire la naturale estraneità del rapporto di provvista all'assetto di interessi che l'espromissione tipicamente mira a regolare, conducendo ad identificare in altro evento formale la minità unità effettuale che consente di rappresentare la causa del negozio. Questa, invero, qualunque sia la nozione che si voglia accogliere, non può certo fondarsi sopra un effetto che sia solamente eventuale, non necessario e quindi non assolutamente incidente sulla disciplina minima dell'istituto[71].

Prendendo le mosse dalle osservazioni sin qui rassegnate, è stato osservato in dottrina che « l'espromissione è il solo strumento negoziale appositamente predisposto per l'assunzione del debito altrui; ed è l'unico strumento impiegabile per realizzare puramente e semplicemente l'assunzione del debito altrui; il negozio ad hoc, cioè il solo in grado di modificare le vicende del rapporto obbligatorio in cui si inserisce indipendentemente dall'interesse che l'assuntore persegue nei confronti del debitore»[72] .

Ciò posto, deve soggiungersi che parte della dottrina[73] ha identificato nella funzione di assunzione del debito altrui il profilo causale comune alle tre figure disciplinate al Capo VI, Titolo I, Libro IV del Codice civile[74]. Avverso tale impostazione ricostruttiva si è, però, osservato che la funzione della delegazione e dell'accollo non può risolversi puramente e semplicemente nell'assunzione del debito altrui, che rappresenta, piuttosto, solo un effetto del negozio, ma non vale a radicarne la causa, atteso che tali congegni negoziali sono volti a realizzare assetti d’interessi diversi[75].

Differentemente, nell'espromissione l'assunzione del debito altrui (con o senza il corrispettivo della liberazione o altro corrispettivo pattuito tra espromittente e creditore) esaurisce l'efficacia essenziale del negozio e, in tale prospettiva, l'obbligarsi del terzo espromittente non rappresenta un puro e semplice astratto promettere, ma costituisce l’atto di assunzione dell'altrui debito. Ciò rivela – si ribadisce -  un profilo funzionale già normativamente valutabile come da solo sufficiente a giustificare l'impegno dell'assuntore, senza bisogno che questo sia sorretto, tra le parti del negozio, cioè tra lui e il creditore, da altra giustificazione[76].

Concludendo, ci pare che in tale prospettiva interpretativa si collochi anche la Corte d’Appello di Napoli, che nel qualificare come espromissione l’obbligo del Ministero degli Interni al pagamento dell’indennità custodiale, prescinde da qualsivoglia valutazione circa eventuali rapporti esistenti col Ministero della Difesa, rapporti che non partecipano della causa negoziale e sui quali, dunque, non occorre effettuare alcun accertamento ai sensi della lettura coodinata degli artt. 1325 e 1418, secondo comma, del Codice civile.

 

 



[1]Sentenza n. 11452 del 2012, depositata in data 25 ottobre 2012.

[2] Si veda p. 7 della motivazione.

[3]A riguardo si vedano Cass., 9.10.1956, n. 3417, in Mass. Foro it., 1956, 631; Cass., 27.3.1957, n. 1059, in Giur. it., 1958, I, 1, 399 ss., con nota di ALLORIO, Giudicato su domanda parziale; Cass., 27.3.1958, n. 1019, in Mass. Foro it., 1958, 203.

[4] Si confronti Cass., 21.10.2015, n. 21318.

[5] Si confrontino, ALLORIO, Giudicato su domanda parziale, in Giur. it., 1958, I, 404 e ss; HEINITZ, I limiti oggettivi della cosa giudicata, Padova, 1937, 119 e ss; VERDE, Sulla “ minima unità strutturale” azionabile nel processo ( a proposito di giudicato e di emergenti dottrine), in Riv. dir proc., 1989, 580; CONSOLO, voce “Domanda giudiziale”, in Digesto civ., VII, Torino, 1991, 60; Id, Oggetto del giudicato e principio dispositivo. I) Dei limiti oggettivie del giudicato costitutivo, in Riv. Trim. Dir. e Proc. civ., 1991, 271 e ss.

[6]Così ALLORIO, op. cit.,409; VERDE, op. cit., 580 e ss.

[7]DI BIASE, Frazionamento giudiziale del credito unitario e conseguenze giuridiche, in Contratto e Impresa, 2016, 2, 401.

[8]CARNELUTTI, Giudicato implicito in tema di liquidazione del danno, in Riv. dir. proc., 1957, 629; CARATTA, Ammissibilità della domanda giudiziale “frazionata” in più processi?, in Giur. it., 6, 2001, p. 1145;

[9]ALLORIO, op. cit., 400;

[10]Per una visione d’insieme sul punto si confronti ARANGIO RUIZ, Istituzioni di diritto romano, Napoli, 1978, 136 e ss; RONCO, op. cit., 7.

[11]Cfr. CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale civile, I, Napoli, 1960 (rist. 2a ed.), 331.

[12]Così RONCO, op. cit., 7: l’Autore sostiene che tra la prima sentenza e la ( auspicata ) seconda non si ha un rapporto di contraddizione, ma semmai di giustapposizione per incremento.

[13]Si veda a riguardo CARNELUTTI, Sistema del diritto processuale civile, I, Padova, 1936, 915 e ss; CONSOLO, op. cit., 244,

[14]Sui rapporti tra diritto soggettivo e azione ci pare opportuno segnalare, tra gli altri, i seguenti lavori: CARNELUTTI, Diritto e processo nella teoria delle obbligazioni, in Studi di diritto processuale in onore di Giuseppe Chiovenda, Padova, 1927; FAZZALARI, Note in tema di diritto e processo, Milano, 1957; CHIOVENDA, Istituzioni di diritto processuale, Napoli, 1960; PROTO PISANI, Appunti preliminari sui rapporti fra diritto sostanziale e processo, in Dir. e giur., 1978, 1 ss.

[15] Si confronti, GUALANDI, Domanda di condanna generica e richiesta del convenuto di accertamento contestuale dell’”an” e del “quantum”, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 1959, 1148.

[16]  Si vedano, su tutte, Cass., 30.1.1956, n. 270, in Mass. Foro it., 1956, 52; Cass. 27.03.1957, n. 1059, in Giur. it., 1957, I,1, 339 ss;  Cass., 15.9.1975, n. 3057, ivi, 1975, 734.

[17]MERLIN, Compensazione e processo, Milano, 1994, 31.

[18]Si veda in tale prospettiva, tra gli altri, CERINO CANOVA, Unicità del diritto e del processo di risarcimento, in Dir. it. Dir. lav., 1986, II, p. 454; MONATERI, La scindibilità del giudizio sul quantum, in Resp. Civ. e Prev., 1982, 417 e ss.;

[19] SCARSELLI, Sul cd. abuso del processo, in Riv. Dir. Proc., 2012, 6, 1458.

[20] DI BIASE, op. cit., p. 401. Si è osservato che una frammentazione della domanda sarebbe proponibile solo ove sia intervenuto in tal senso un accordo tra le parti e in ragione di tale consenso potrebbe trovare applicazione l’art. 12 c.p.c., che prende in considerazione la parte del rapporto che è in contestazione, si confronti per tale argomento CERINO CANOVA, op. cit., 455, nt. 35. A riguardo, va però segnalata la posizione critica di MERLIN, Condanna generica e opposizione del convenuto alla liquidazione del quantum in separato giudizio, in Riv. dir. proc., 1986, 213, il quale sostiene che proprio la necessità del consenso esclude trattasi di un reale potere giuridico.

[21] Si veda sul punto MENCHINI, I limiti oggettivi del giudicato civile, Milano, 1987, 281; Id., Regiudicata civile, in Digesto civ., XVI, Torino, 1997, 432 ss; MENCHINI e PROTO PISANI, Oggetto del processo e limiti oggettivi del giudicato in materia di crediti pecuniari, in Foro it., 1989, I, 2948.

[22] È stato osservato ( si veda MELONI CABRAS, Domanda di adempimento frazionata e violazione dei canoni di correttezza e buona fede, in Obbl. e Contr., 2008, nt. 28 ) come una problematica affine a quella qui trattata concerne l'ammissibilità della cessione parziale del credito in più parti ad un medesimo cessionario, quando ciò si concreti, per il debitore, in una richiesta parcellizzata dello stesso. Questa figura trova fondamento  nell'art. 1262 c.c.  , che espressamente prevede che «se è stata ceduta solo una parte del credito, il cedente è tenuto a dare al cessionario una copia autentica dei documenti», così sancendo la legittimazione ad agire per le singole frazioni del credito sia del cedente che del cessionario, senza nulla statuire in merito all'ipotesi in cui in capo al cessionario si assommino le due titolarità. Al tema, unitamente all'analisi di ipotesi affini, quali la surrogazione parziale nel credito per volontà del creditore, ha dedicato ampia trattazione Finessi, Frazionamento volontario del credito e obbligazione plurisoggettiva, Milano, 2007, 106 ss., che, in linea con le posizioni dottrinali favorevoli alla segmentazione della pretesa creditoria, addiviene alla conclusione di una libera cedibilità parziale di un credito indivisibile, indipendentemente dal consenso del creditore ceduto. A suffragio della propria presa di posizione, che si basa non sul favor creditoris, quanto sul bilanciamento degli opposti interessi realizzato per il tramite degli strumenti di tutela predisposti per il debitore, l'autrice richiama disposizioni come l'art. 11:103 dei Principles of European Contract Law, che ammette la possibilità di cedere parzialmente una porzione del credito, imponendo però il ristoro per il debitore «di ogni spesa aggiuntiva che ne deriva», e l'art. 9.1.8 dei Principi Unidroit dei contratti commerciali internazionali (2004), il quale sancisce che «il debitore ceduto ha il diritto ad essere tenuto indenne dal cedente o dal cessionario per qualsiasi spesa aggiuntiva causata dalla cessione». Di diverso avviso è TRANQUILLO, Richiesta di adempimento parziale ex latere creditoris ed exceptio doli generalis, in Riv. dir. privato, 1999., 362, nt. 2, che si interroga sull'ammissibilità di una duplice azione del cessionario, a cui un unico credito sia stato ceduto in più tranches, e ipotizza in tal caso la configurabilità di una nullità per frode alla legge dell'atto di cessione parziale. Sulla stessa direttrice si colloca DOLMETTA, Cessioni distinte delle "parti" di un credito a unico soggetto, in Riv. dir. privato, 1999, 645 ss., che, equiparando la posizione del cessionario delle singole frazioni a quella del precedente titolare, non ritiene ammissibile una scissione delle domande ad opera di questi, in ragione del fatto che la nuova titolarità del credito non ne modifica in alcun modo l'esercizio. L'autore qualifica come «sproporzionata» e «scorretta» una frammentazione delle domande in virtù dell'assenza di qualunque vantaggio per il creditore in un agire siffatto, con un inutile aggravio per la posizione del debitore ceduto.

[23] Sulla citata sentenza si confrontino MARENGO, Parcellizzazione della domanda e nullità dell'atto, in Giust. civ., 2000, I, 2271; DALLA MASSARA, Tra res iudicata e bona fides: le sezioni unite accolgono la frazionabilità nel quantum della domanda di condanna pecuniaria, in Corriere giur., 2000, 1618 ss; ANSANELLI, Rilievi minimi in tema di abuso del processo, in Nuova giur. comm., 2001, 508; SENA, Richiesta di adempimento parziale e riserva di azione per il residuo: l'orientamento delle Sezioni Unite della Cassazione, in Dir. e giur., 2002, 443 ss.

[24] Si veda DI BIASE, op. cit., p. 401; si confrontino poi Cass. 19 ottobre 1998, n. 10326, in Mass. Giust. civ., 1998, p. 2111, secondo cui «Il creditore ha la facoltà di chiedere, anche in via monitoria, un adempimento parziale, in correlazione all'identica facoltà di accettarlo, riconosciutagli dall'art. 1181 c.c., perché il pericolo di un aggravio di spese per il debitore, esposto ad una pluralità di decreti ingiuntivi nel caso di parcellizzazione del credito, è dal medesimo ovviabile o mettendo il mora il creditore, offrendogli l'adempimento dell'intero, o chiedendo l'accertamento negativo di esso»; Cass., 15 aprile 1998, n. 3814, in Rep. Foro it., 1998, voce Obbligazioni in genere, n. 29.

Sull’adempimento parziale si confrontino CANNATA, L'adempimento in generale, in Trattato di diritto privato diretto da Rescigno, 9, I, Torino 1999, 122 s.s.; GIORGIANNI, L'inadempimento, Milano 1974, 41 ss.; Id., Pagamento (diritto civile), in Nss. D.I., XII, Torino 1965, 321 ss.; CIAN, Pagamento, in D. disc. priv., sez. civ., XIII, Torino 1995, 234 ss., il quale precisa che l'art. 1181 c.c. è riferibile solo «alla singola prestazione e non anche alla pluralità di prestazioni che fossero dovute nel contesto di un unico rapporto obbligatorio (complesso), e neppure all'ipotesi dell'attuazione a consegne ripartite di una prestazione unitariamente considerata e come tale pattuita»; TRABUCCHI, Istituzioni di diritto civile, Padova 2007, 656, il quale alla nt. 3 espone quanto segue «Il criterio si applica anche quando più prestazioni obbligatorie risultano volute dalle parti come tra loro inscindibili, quando cioè esista alla base un collegamento tra atti connessi per la loro funzione»; PROSPERETTI, Adempimento parziale e liberazione del debitore, Napoli 1980, 10 ss. In termini critici rispetto all’impostazione ricostruttiva che precede si pone FONDRIESCHI, La prestazione parziale, Milano 2005, 100 ss., la quale afferma che il criterio alla cui stregua bisogna valutare l'unità dell'obbligazione risiede nell'unitarietà dell'interesse creditorio - che definisce «la portata e l'estensione del rapporto obbligatorio, e fissa i «confini esterni» oltre i quali è solo possibile riferirsi a altri rapporti obbligatori connessi o funzionalmente collegati e alle prestazioni che costituiscono l'oggetto di questi stessi rapporti» - e nell'unitarietà della fonte; considera ancora troppo generico il riferimento alla nozione di unità economica delle prestazioni DI MAJO, Adempimento in generale, in Commentario del codice civile a cura di Scialoja e Branca, coordinato da Galgano, Libro quarto, delle obbligazioni (Art. 1177-1200), Bologna-Roma 1994, 91, secondo il quale il concetto di «prestazione parziale» va ricollegato a «una situazione debitoria unitariamente concepita perché derivante da un unico rapporto». In giurisprudenza, si confrontino Cass. 17 maggio 1967 n. 1034 e Cass. 20 dicembre 1960 n. 3291, ove si sostiene che il principio di cui all'art. 1181 c.c. non trova applicazione allorché si tratti di debiti distinti, né quando le prestazioni ripartite siano state pattuite espressamente o debbano considerarsi permesse dalla natura del contratto.

[25] Si veda anche FITTIPALDI, Clausola generale di buona fede e infrazionabilità della pretesa creditizia rimasta inadempiuta,  in Corriere giur., 1998, 540.

[26] Parte della dottrina ha evidenziato la necessità del bilanciamento tra il richiamato interesse del creditore ad una domanda di adempimento frazionata e quello del debitore all’adempimento integrale. In tale prospettiva, ha osservato che solo qualora tale ultimo interesse risulti assente la tutela segmentata sarebbe ammissibile. Si veda FONDRIESCHI, op. cit., p. 303 e ss.

[27] Occorre dar conto della critica avanzata da una parte della dottrina secondo cui la messa in mora del creditore non è ravvisata come soluzione plausibile, sia perché il debitore potrebbe non avere la disponibilità finanziaria necessaria per farne uso, sia perché non è dato rinvenire il fondamento logico-giuridico di un diverso aggravio per il debitore a seconda di come il creditore decida di agire a soddisfacimento della propria pretesa, si confronti TRANQUILLO, op. cit., 368; si è anche sostenuto ( MARENGO, op. cit., 2269 ) che il convenuto che non si ritenga debitore non avrà alcun motivo per mettere in mora l'attore.

[28] CARATTA, op. cit., p. 1143.

[29]  Trattasi della sentenza del 15.11.2007, n. 23726; a riguardo si confrontino FINOCCHIARO, Una soluzione difficile da applicare nei futuri procedimenti di merito, in Guida dir., 2007, 47, 28 ss; DE CRISTOFARO, Infrazionabilità del credito tra buona fede processuale e limiti oggettivi del giudicato, in Riv. dir. civ., 2008, II, 335 ss.; RONCO,(Fr)azione: rilievi sulla divisibilità della domanda in processi distinti, in Giur. it., 2008, 929 ss.; FINESSI, La frazionabilità (in giudizio) del credito: il nuovo intervento delle sezioni unite, in Nuova giur. comm., 2008, I, 458 ss.; COSSIGNANI, Credito unitario, unica azione in Studium iuris, 2008, 493 s.; PALMIERI – PARDOLESI, Frazionamento del credito e buona fede inflessibile, in Foro it., 2008, I, 1514 ss.; RESCIGNO, L'abuso del diritto (Una significativa rimeditazione delle Sezioni Unite), in Corriere giur., 2008, 745 ss.; MELONI CABRAS, op. cit., 784 e ss.

[30] La Corte sostiene che il mutato quadro normativo imponga una diversa soluzione del problema. In vero, parte della dottrina (DALLA MASSARA, La domanda frazionata e il suo contrasto con i principi di buona fede e correttezza:il “ripensamento” delle sezioni unite, in Riv. dir. civ, 2008, 3, 20346 ) ha osservato, in senso critico, che le disposizioni di riferimento in sé non sono cambiate, ma, al più, ne è cambiata l’interpretazione;

[31] Si confrontino BIANCA, Diritto civile, III, Il contratto, Milano 2000, 500 ss.; RODOTà, Le fonti di integrazione del contratto, Milano 1969, 145 ss., che alle direttive della Costituzione affida lo scopo di concretizzare il contenuto della clausola generale di buona fede e correttezza; SCODITTI, Gli interventi del giudice e della legge sul regolamento contrattuale, in Riv. dir. priv., 2002, 580; BARCELLONA, Un breve commento sull'integrazione del contratto, in Quadrimestre, 1988, 524 ss., che ravvisa nella buona fede «l'espressione dell'esigenza intrinsecamente normativa di coniugare la lex privata con il principio pacta sunt servanda e con la ratio economica perseguita attraverso il riconoscimento dell'autonomia privata, e sottolinea che è questa esigenza di realizzazione dell'operazione economica programmata che può esigere dai contraenti comportamenti positivi o negativi contrastanti con una particolare regola negoziale; nonché Id., Diritto privato e società moderna, Napoli 1996, 360; così anche BUSNELLI, Note in tema di buona fede ed equità, in Riv. dir. civ., 2001, I, 545 ss., secondo il quale l'equità assume ormai un ruolo subalterno, soprattutto nell'ottica del futuro diritto europeo dei contratti.

In giurisprudenza, si confronti Cass. 18 luglio 1989 n. 362, in Foro it., 1989, I, 2750, secondo cui la buona fede si pone come “regola di comportamento vincolante anche al di là e contro le specifiche previsione contrattuali, perché sorretta da un fondamento etico di solidarietà e, quindi, dotata dei caratteri tipici di una norma di ordine pubblico, sovraordinata ai poteri dispositivi delle parti”.

[32] Così NANNA, Lavoro ( rapporto )/processo civile – per una ricostruzione in chiave evolutiva del problema della frazionabilità processuale del credito, in Nuova Giur. Civ., 2016, 6, 877.

[33] Sull’abuso del processo si vedano CORDOPATRI, L’abuso del processo, Padova, 2000, I e II; DONDI – GIUSSANI, Appunti sul problema dell’abuso del processo civile nella prospettyiva de iure condendo, in Riv. trim. dir. proc. civ., 2007, 193 e ss;

[34] Per una panoramica di tale istituto si confrontino ROTONDI, L’abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1923, 105 ss.; NATOLI, Note preliminari ad una teoria dell’abuso del diritto nell’ordinamento giuridico italiano, in Riv. trim. dir. proc. civ., 1958, 37 ss.; RESCIGNO, L’abuso del diritto, Bologna, 1998, 13 ss.; ROMANO, Abuso del diritto, in Enc. del diritto, I, Milano, 1958, 168 ss.; PATTI, Abuso del diritto, in Dig. Disc. Priv., Torino, 1987, 2 ss.; MESSINETTI, Abuso del diritto, in Enc. del diritto, Aggiorn. II, Milano,1998, 1 ss.; SALVI, Abuso del diritto. I) Diritto civile, in Enc. giur., I, Roma, 1988; GAMBARO, Abuso del diritto. II) Diritto comparato e straniero, in Enc. giur., I, Roma, 1988; AA.VV., L’abuso del diritto, in Diritto privato 1997, Padova, 1998; MAZZONI, Atti emulativi, utilità sociale abuso del diritto, in Riv. dir. civ., 1969, II, 609 ss.; BESSONE, «Proprietà egoista», abuso del diritto e poteri del giudice, in Saggi di diritto civile, Milano 1979, 275 ss.

[35] Deve osservarsi come parte della dottrina ( SCARSELLI, op. cit., 1468 ) ha evidenziato che la decisione delle sezioni unite non sia corretta in punto di motivazione, in quanto il frazionamento trova ostacolo, non già nei canoni della buona fede e del giusto processo, bensì nei limiti oggettivi del giudicato, atteso che, per diritto vivente di lungo corso, non è dedicibile con successivo processo “parte” di un rapporto giuridico già dedotto in giudizio e già deciso con autorità di cosa giudicata. Sono evidenti, dunque, anche nei contributi degli autori moderni, gli echi dell’orientamento interpretativo espresso dalla dottrina più risalente dinanzi evocato.

[36]La Corte specifica, altresì, che “Ove la necessità di siffatto interesse (e la relativa mancanza) non siano state dedotte dal convenuto, il giudice che intenda farne oggetto di rilievo dovrà indicare la relativa questione ai sensi dell'art. 183 c.p.c. e, se del caso, riservare la decisione assegnando alle parti termine per memorie ai sensi dell'art. 101 comma 2 c.p.c.”. Osservano poi  che imporre di agire simultaneamente per tutti i diritti relativi a un medesimo rapporto complesso si risolverebbe addirittura in un vulnus alla tutela del creditore e in un appesantimento della possibilità di agire; infatti il creditore dovrebbe provare tutti i crediti distinti pur se relativi allo stesso rapporto, ed eventualmente soggetti a diverso riparto dell’onere probatorio e a diverso regime di prescrizione (es. crediti retributivi rispetto a quelli risarcitori), perdendo ad esempio la possibilità di agire in via monitoria per i crediti muniti di prova scritta o di agire dinanzi al giudice competente per valore per ciascuno dei crediti - quindi di fruire del più semplice e spedito iter processuale eventualmente previsto dinanzi a quel giudice.  Peraltro, nel solco di tali principi si colloca l’orientamento già in precedenza espresso da qualche sentenza della S.C., secondo cui “Qualora il lavoratore agisca in via monitoria per ottenere il pagamento di crediti retributivi e, con separato ricorso, per impugnare il licenziamento intimatogli, non sussiste un illegittimo frazionamento del credito, in quanto, benché all'interno di un unico rapporto, si è in presenza di crediti autonomi e distinti, scaturenti da diversi fatti costitutivi, aventi differenti regimi probatori e prescrizionali; peraltro, l’imposizione di un’unica azione impedirebbe al creditore l’uso della tutela monitoria, praticabile per i soli crediti assistiti da prova scritta” (Cass. civ., sez. lav., 21 dicembre 2016, n. 26464).

[37]Si confronti p. 5 della sentenza a sezioni unite n. 23726 del 2007.

[38]Si pensi al lavoro di GHIRGA, La meritevolezza della tutela richiesta. Contributo allo studio sull’abuso dell’azione giudiziale, Milano, 2004.

[39]DALLA MASSARA, La domanda frazionata, cit., p. 20349.

[40]Questa ricostruzione pare essere stata già accreditata da Cass. n.14630 del 2000.

[41]Precipitato giuridico di siffatta impostazione è che l’assenza di un meritevole interesse ad agire sarebbe rilevabile in ogni stato e grado del giudizio, salva la formazione di un giudicato sul punto ( si confronti Cass. n. 3330 del 2002 ).

[42] ROSSI, Il principio della contrarietà del frazionamento giudiziale del credito alla clausola generale di buona fede: prime applicazioni giurisprudenziali, in Danno e resp., 2009, 516 ss.

[43] VERONESE, L’improponibilità della domanda frazionata: rigetto in rito o nel merito?, in Obbl e contr., 2009, 10.

[44] DALLA MASSARA, Eccezione di dolo generale, exceptio litis dividuae e domanda frazionata, in L'eccezione di dolo generale. Applicazioni giurisprudenziali e teoriche dottrinali, a cura di L. Garofalo, Padova, 2006, 259.

[45] DALLA MASSARA, La domanda frazionata, p. 361.

[46] Così VERONESE, op. cit., 11. Tale conclusione si pone in linea con quanto affermato dalla dottrina dominante secondo cui il giudicato sostanziale si formerebbe soltanto con riferimento alle sentenze che decidono il merito. Ex adverso, le decisioni su questioni processuali non acquisterebbero efficacia di cosa giudicata sostanziale, bensì solo formale, e determinerebbero una preclusione che vincolerebbe solamente nell'ambito del processo nel quale sono state pronunciate. In tal senso SEGNI, Della tutela giurisdizionale, in Comm. Scialoja e Branca, VI, Bologna-Roma, 1953, 319; ANDRIOLI, Diritto processuale civile, I, Napoli, 1979, 993; COSTA, Diritto processuale civile, Torino, 1980, 242.

Per diversa opzione ricostruttiva, non vi è alcun limite all’operatività del giudicato sostanziale, che investirebbe anche le sentenza in rito. Si precisa, peraltro, che all'interno delle sentenze che pronunciano sul processo va fatta una distinzione: da un lato, infatti, vi sono le sentenze che decidono sulle condizioni dell'azione (interesse e legittimazione ad agire) e sui presupposti processuali (giurisdizione, competenza del giudice, capacità e legittimazione formale delle parti, assenza di impedimenti derivanti da litispendenza o compromesso in arbitri), alle quali compete l'autorità del giudicato ex  art. 2909 c.c. , al pari delle sentenze sul merito; dall'altro lato, si collocano le sentenze di rito, diverse da quelle appena ricordate, che decidono sul processo in se stesso, per giudicare sulla validità o nullità dei suoi atti o sulla sua efficienza o estinzione, alle quali deve riconoscersi efficacia esclusivamente endoprocessuale. Esse cioè non dispiegherebbero alcun effetto in un nuovo processo in cui la stessa domanda venisse eventualmente riproposta. In questo senso si confrontino, tra gli altri,  CARNELUTTI, Diritto e processo, Napoli, 1958, 271; ATTARDI, La cosa giudicata, in Jus, 1961, 54.

Dal canto suo, la giurisprudenza della Corte di cassazione si è espressa a sezioni unite con la pronuncia n. 6737 del 2002, statuendo che le questioni di natura processuale non possono formare oggetto di cosa giudicata in senso sostanziale, essendo la sentenza che le risolve destinata ad operare soltanto con effetti limitati al processo in cui è intervenuta; più in dettaglio, la Corte riconosce che se “anche le pronunzie di rito partecipano a pieno titolo dell'accertamento giudiziale (di cui è espressa menzione  nell'art. 2909 c.c.), non è men vero che tali decisioni sono destinate a vedere confinata la loro rilevanza nel giudizio in cui sono state rese, avendo un oggetto che è, per definizione, strettamente inerente alla vicenda processuale in corso”.

[47] Così VERONESE, op. cit., 11.

[48] Sul punto si confrontino Cass. 03.05.2010, n. 10634 e Cass. 12.05.2011, n. 10488.

[49] La Corte testualmente afferma che "al riscontrato abuso dello strumento processuale non può tuttavia conseguire la sanzione dell'inammissibilità dei ricorsi posto che non è l'accesso in sé allo strumento che è illegittimo ma le modalità con cui è avvenuto”.

[50] Si sono espresse in termini conformi, più di recente, anche Cass. 30.04.2014, n. 4088 e Cass. 09.02.2016, n. 2587; così anche la giurisprudenza di merito, Tribunale Roma Sez. spec. Impresa 28 settembre 2015 n. 19214.

[51] In vero, siffatta soluzione è stata propugnata anche in dottrina. Sul punto si confrontino TARUFFO, Elementi per una definizione di ”abuso del processo”, in L’abuso del diritto, Padova, 2000; CORDOPATRI, L’abuso del processo e la condanna alle spese, in Riv. trim. dir. e proc. civ., 2005, 249 e ss.

[52] SCARSELLI, op. cit. 1468.

[53] Si veda p. 9 della motivazione.

[54] COVIELLO, Della successione nei debiti a titolo particolare, Bologna, 1896 (estr. dall'Arch. Giur., 1896, LVI, 287 ss.; 1897, LVII, 89 ss., 334 ss.); PACCHIONI, La successione singolare nei debiti e le teorie germanistiche sul concetto della obbligazione, Riv. dir. comm., 1911, I, 1045; Id., La successione singolare nei debiti, ibid., 1913, I, 81; Id., Diritto civile, I, Padova, 1935, 345 ss.; NICOLO, L'adempimento dell'obbligo altrui, Milano, 1936, 279 ss.; BIGIAVI, La delegazione, Padova, 1940, 112 ss., 383 ss.; TORRENTE, In tema di successione nel debito, in Giur. Comp. Dir. Civ., 1946, 2a serie, X, 46; STOLFI, Appunti sulla cosiddetta successione particolare nel debito, Riv. trim. proc. civ., 1948, 733 ss.; RESCIGNO, L'assunzione dell'obbligo altrui, in Arch. Giur., 1951, CLI, 79 ss.; Id., Studi sull'accollo, Milano, 1958, 12 ss., 134 ss., 161 ss.; CICALA, «Accollo», in Enc. dir., I, Milano, 1958, 282 ss.; ALLARA, La teoria delle vicende del rapporto giuridico, Torino, s.d., 40 ss.; CARRESI, «Debito (successione nel)», in Enc. dir., XI, Milano, 1962, 744 ss.; RESCIGNO, «Delegazione (dir. civ.)», ibid., 929 ss.; BUCCISANO, La novazione aggettiva e i contratti estintivi onerosi, Milano, 1968; CICALA, L'adempimento indiretto del debito altrui, Napoli, 1968; PERLINGIERI, Dei modi di estinzione dell'obbligazione diversi dall'adempimento, in Comm. Scialoja e Branca, ad artt. 1230-1235, Bologna-Roma, 1975, 58 ss., spec. 164 ss.; MAGAZZù, «Novazione», in Enc. dir., XXVIII, Milano, 1978, 779 ss. Delle trattazioni generali vanno ricordate quelle di BARASSI, Teoria generale delle obbligazioni 2, I, Milano, 1948, 316 ss.; BETTI, Teoria generale delle obbligazioni, III, Milano, 1955, 2-IV, 101 ss.; MESSINEO, Manuale dì diritto civile e commerciale 9, III, Milano, 1959, 219 ss., 530 ss.; BARBERO, Sistema del diritto privato italiano, II, s.d., 202 ss., 254 s.; MICCIO, Delle obbligazioni in generale, in Comm. c.c., ad art. 1235 e artt. 1268-76, Torino, 1966; SANTORO PASSARELLI, Dottrine generali del diritto civile 9, Napoli, 1966, 92 ss.; RESCIGNO, Manuale del diritto privato italiano 5, Napoli, 1982, 629 ss., 634 ss

[55] Deve rilevarsi che l’istituto in esame affonda le proprie radici nel diritto romano. In vero, le fonti romane non evocano l’expromissio quale istituto giuridico, riferndosi, piuttosto, all’attività dell’expromittere compiuta dall’expromissor con l’intenzione di realizzare una novazione soggettiva ( a riguardo, si confrontino i contributi di MASI, voce Expromissio, in Noviss. Dig. It., VI, Torino, 1960, 1092 e ss; ARANGIO RUIZ, Istituzioni di diritto romano, 1943, Napoli, 396, il quale., peraltro, riferisce che il termine expromissor sia equiparato a quello di fideiussor, ponendo in luce che le affinità tra i due istituti erano ben note al diritto romano ).

Nella codificazione francese napoleonica l’espromissione vive sotto le mentite spoglie della novazione soggettiva. In particolare, l’art. 1274 del Code Napoléon dispone, infatti, che la novazione per la sostituzione di un nuovo debitore può aversi senza il consenso del primo debitore. Inoltre, l’art. 1273 prevede la possibilità che un nuovo soggetto si obblighi al fianco di un originario debitore, in veste di fideiussore o debitore solidale, nel caso in cui il primo debitore non consenta espressamente alla novazione soggettiva in suo favore. Tale coobligazione rappresenta, in tutta evidenza, l’antesignana dell’attuale espromissione cumulativa. Da quanto precede si ricava che nel diritto francese non può esserci modificazione del lato soggettivo passivo del rapporto obbligatorio senza il sorgere di una nuova obbligazione. Sullo sfondo, vi è dunque il principio secondo cui il rapporto obbligatorio nasce e vive solo tra i soggetti che lo hanno assunto. Il predetto convincimento si staglia anche alla base del Codice italiano del 1865 che si pone in linea con la tradizione romanistica e quella francese, elaborando l’unitaria categoria della novazione soggettiva, come macroconcetto al quale attingere la disciplina delle fattispecie di modificazione soggettiva passiva dell’obbligazione. Il BGB, differentemente, prevede espressamente la successione a titolo particolare nel debito, ossia la possibilità che la posizione di debito sia assunta da un terzo, sia in qualità di coobbligato sia di titolare esclusivo del debito con liberazione dell’orginario devitore, senza la produzione di effetti novativi sull’originario vincolo. Sulle orme del codice tedesco si pone il legislatore italiano del 1942, che detta una disciplina del fenomeno espromissorio tesa a realizzare, attravero la variante liberatoria, l’effetto pratico della novazione soggettiva, pur affrancandosi dal profilo dell’estinzione dell’obbligazione orginaria (DE MEO, L’espromissione, in La circolazione del debito, a cura di Jannarelli, tomo II del Trattato sulle obbligazioni, a cura di Garofalo e Talamanca, Torino – Milano, 234 e ss; RESCIGNO, Debito ( successione nel ), in Dig. Disc. priv – Sez. Civ., V. Torino, 1989, 125, che evidenzia come per il legislatore italiano la distinzione tra novazione sogettiva e successione nel debito sia priva di rilevo pratico.

[56] LA PORTA, L’assunzione del debito altrui, in Trattato di diritto civile e commerciale, diretto da Cicu, Messineo e Mengoni, continuato da Schlesinger, Milano, 2009, 174.

[57] In letteratura si veda QUAGLIARIELLO, L’espromissione, Napoli, 1953, 89 e ss.; RESCIGNO, Studi sull’accollo, Milano, 1958, 66 e ss; in giurisprudenza si confrontino Cass. 11.12.1991, n. 13385 e, più di recente, in tema di accollo, Cass. 24.05.2004, n. 9982.

[58] Deve rilevarsi però come l’autonomia delle parti possa incidere sullo schema negoziale tipico della fattispecie in parola, attraverso l’inserimento di una clausola che inverta il rapporto di sussidiarietà tra debitore orginario e terzo assuntore, di guisa che sia quest’ultimo ad offrire la sua responsabilità in via sussidiaria. Si è osservato che siffatta clausola neutralizzi l’effetto di spostamento del peso del debito dal debitore ad un terzo, tipico del negozio che ci occupa, e che, pertanto, a fronte di essa non si è al cospetto di un’espromissione nella configurazione consegnataci dal codice civile, bensì di un atipico negozio di garanzia, caratterizzato da maggiore autonomia rispetto allo schema tipico della fideiusione ( a riguardo si confronti CICALA, voce Espromissione, in Enc. Giur., Napoli, 7; LA PORTA, L’assunzione, cit., 165 ).

[59] Sulla solidarietà diseguale si veda CAMPOBASSO, Coobligazione cambiaria e solidarietà diseguale, Napoli, 1974, 63, che definisce diseguale l’obbligazione solidale assunta nell’esclusivo interesse di uno dei coobligati, considerando tale l’obbligazione assunta dal delegato in caso di delegazione cumulativa, in cui la diversità degli interesse incide sulla libera electio del creditore. Si veda inoltre GRASSO, Assunzione cumulativa e “beneficium ordinis”, in Scritti in onore di A. Falzea, secondo cui il benefium ordinis è coessenziale alla struttura della delegazione in quanto il mandato tra delegante e delegato esprime una graduazione di interessi

[60] Si veda CAMILLERI, Appunti sulla struttura del’espromissione cumulativa, Riv. dir. civ., 2014, 3, 10647.

[61] Si confronti LA PORTA, L’assunzione, cit., 11.

[62] CICALA, L’espromissione, cit., 85.

[63] LA PORTA, op. cit., 127; DE MEO, op. cit., 244 -245; TOMASETTI, L’espromissione cumulativa, in Obbl. e contr., 2006, 5.

[64] NICOLò, Sulla promessa di pagare il debito altrui, in Raccolta di scritti, I, Milano, 1980, 471.

[65] GIACOBBE, voce Espromissione, in Commentario al Codice Civile, a cura di Sciajola e Branca, Bologna, 1992, 81.

[66] Per questa ricostruzione si confrontino BIONDI, La causa dell’espromissione, in Foro italiano, 1956, I, 1335; LA PORTA, L’assunzione, cit., 132. Anche la giurisprudenza della Corte di cassazione è allineata su questa direttrice interpretativa; a riguardo si veda Cass. sez. lav., 13.12.2003, n. 19118.

[67] CICALA, voce Espromissione, cit., 79.

[68] LA PORTA, Brevi note sulla cd. espromissione invertita, in Riv. notariato, 4, 1996, 739.

[69] A questa conclusione perviene parte della dottrina, secondo cui il rapporto di valuta tra creditore e debitore originario costituirebbe solo un presupposto giuridico della validità dell’espromissione, ma non ne integrerebbe il profilo causale. Si osserva, infatti, che la causa dell’espromissione risiederebbe nelle ragioni concrete che hanno condotto all’assunzione del debito, e, dunque, va rintracciata nei rapporti pregressi tra debitore originario e terzo assuntore del debito. Sul punto si confronti MANCINI, L'espromissione, in Trattatto di diritto privato, diretto da Rescigno, 9, 2 ed., Torino, 1999, 480.

[70] Si veda DIENER, Il contratto in generale, Manuale e applicazioni pratiche delle lezioni di Guido Capozzi, 2 ed., Milano, 359, la quale evidenzia che il principio dell’inammissibilità dell’astrazione assoluta sia pacifico in dottrina e giurisprudenza.

[71] Così testualmente LA PORTA, op. ult. cit., 739; parte della dottrina ha definito l’espromissione un negozio parzialmente astratto ( si veda BIANCA, Diritto civile, L’obbligazione, 4, Milano, 1993, 668; GALGANO, Le obbligazioni e i contratti, in Diritto civile e commerciale, vol.II, 1, Padova, 1993, 117 ).

[72] Così testualmente CICALA, voce Espromissione, cit., 17; dello stesso avviso è GIACOBBE, op. cit., 81 ss.

[73] RESCIGNO, Studi sull’accollo, cit., 92 e ss.

[74] RODOTà, voce Espromissione, in Enc. Giur., XV, Milano, 1966, 786; GIACOBBE, op. cit., 81.

[75] MICHETTI, La causa del contratto di espromissione, in Contratti, 2004, 7, 653.

[76] CICALA, voce Espromissione, cit., 17; CASTIGLIA, Promesse unilaterali atipiche, in Riv. dir. comm., 1983, I, 392; TRIMARCHI, Istituzioni di diritto privato, Milano, 1986, 225.

 
 
 
 
 
 
 

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