Magistratura Indipendente
martedì, 25 luglio 2017 20:27
 

martedì, 25 aprile 2017
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LA POSSIBILE NATURA DISCRIMINATORIA

DELLA CESSIONE DELLE ATTREZZATURE ALLA SCADENZA DELLA CONCESSIONE DELL’ATTIVITA’ DI RACCOLTA DELLE SCOMMESSE

Rodolfo Piccin, Giudice del Tribunale di Pordenone

 

una recente pronunzia di merito [1]

 

 

Il 18 giugno 2015 la PG verificava l’attività in atto presso i locali di ***, gestiti da RG quale operatore del broker di scommesse STANLEYBET MALTA Ltd., rinvenendovi scommettitori sportivi intenti al gioco.

 

In mancanza dell’autorizzazione di pubblica sicurezza, il Pubblico Ministero ipotizzava il fumus del reato di cui all’art. 4, commi 1 e 4 bis, l. 13 dicembre 1989, n. 401: donde il sequestro preventivo dei locali, emesso d’urgenza e convalidato, con provvedimento anche a valere quale autonomo decreto, dal GIP in data 30 giugno 2015.

 

Al riguardo, va ricordato che l’autorizzazione all’esercizio dell’attività di raccolta delle scommesse di cui all’art. 88 TULPS, può essere rilasciata unicamente a soggetti concessionari o autorizzati alla raccolta delle scommesse da Ministeri o Enti (ad esempio, Amministrazione Autonoma dei Monopoli di Stato o Agenzia delle Dogane e dei Monopoli).

 

Taluni gestori di centri di trasmissione dati dell’operatore internazionale STANLEYBET MALTA Ltd. non sono in grado di comprovare la titolarità d’una concessione: del resto, detta società di diritto inglese non risulta esserne possesso [2].

 

In mancanza dell’autorizzazione di pubblica sicurezza, è pertanto ipotizzabile il fumus del reato di cui all’art. 4, commi 1 e 4 bis, l. 13 dicembre 1989, n. 401: donde la possibilità del Pubblico Ministero di ottenere il sequestro preventivo dei locali ove le scommesse sono raccolte.

 

L’art. 1, comma 643, l. 23 dicembre 2014 n. 190 (cd. legge di stabilità 2015) ha introdotto la procedura di emersione dei raccoglitori di scommesse, secondo una specifica procedura che impone fra l’altro al raccoglitore la presentazione della domanda di autorizzazione ex art. 88 TULPS;

 

All’epoca dei fatti in commento STANLEYBET non aveva presentato tale domanda; talvolta era il solo gestore della sala scommesse a comunicare al Questore il possesso dei requisiti soggettivi corrispondenti a quelli previsti per l’ottenimento dell’autorizzazione di pubblica sicurezza: ma ciò al fine di aderire allo specifico regime di cui all’art.1, comma 644, l. n. 190/2014 [3].

 

Trattasi quest’ultimo dell’imposizione di obblighi e divieti ai raccoglitori non aderenti alla regolarizzazione, allo scopo di assicurare la legittimazione dell’attività di raccolta ai soli fini amministrativi, salva la rilevanza penale della stessa: ciò in quanto la legge di stabilità 2015 ha introdotto tutele concorrenti in favore di beni giuridici diversi.

 

Non avendo né il gestore né il raccoglitore STANLEYBET documentato la tempestiva adesione alla procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 1, comma 643, l. n. 190/2014, la raccolta di scommesse effettuata presso i locali nella disponibilità del gestore senza essere in possesso della autorizzazione ex art. 88 TULPS risultava penalmente illecita e sanzionata dall’art. 4, commi 1 e 4 bis, l. n. 401/1989;

 

Di qui il provvedimento il sequestro preventivo dei locali, emesso d’urgenza e convalidato, con provvedimento anche a valere quale autonomo decreto, dal GIP in data 30 giugno 2015.

 

Con sentenza della Sez. 3, n. 45488 del 15 settembre 2016, avverso la decisione del tribunale del riesame che aveva rigettato l’istanza con la quale il gestore aveva richiesto il dissequestro dei locali, la Corte di Cassazione ha così in sintesi affermato [4]:

 

1.                  l’adesione alla procedura di regolarizzazione prevista dall’art. 1, comma 643, l. n. 190/2014 – i cui termini sono stati prorogati dalla cd. legge di stabilità 2016, l. 28 dicembre 2015, n. 208, art. 1, comma 926 -, è l’unica procedimento destinata a rendere penalmente lecita l’attività di raccolta delle scommesse sportive;

 

2.                  diversamente a quanto sostenuto dal gestore, a seguito della sentenza delle Corte di Giustizia dell’Unione Europea 16 febbraio 2012 C-72 nella causa Costa e Cifone, il legislatore nazionale con d.l. 2 marzo 2012, n. 16, convertito il l. 26 aprile 2012, n. 44, art. 10 commi 9 octies e 9 nonies, ha adeguato la disciplina domestica ai principi comunitari posti dagli artt. 43 TFUE e 49 TFUE, emendando i profili di discriminazione contenuti nel d.l. 4 luglio 2006, n. 223, convertito in l. 4 agosto 2006, n. 248, art. 38 (cd. decreto Bersani) e dei due bandi di gara indetti in sua attuazione, incluso il capitolato d’oneri comprendente otto allegati, nonché lo schema di convenzione tra l’AAMS e l’aggiudicatario della concessione relativa ai giochi d’azzardo riguardanti gli eventi diversi dalle corse dei cavalli (cd. schema di convenzione), art. 23, commi 2, lett. a), 3 e 6 (cfr. in particolare i paragrafi 4, 4.1, 4.2, 4.3 della sentenza della Corte di Cassazione);

 

3.                  al contrario e in accoglimento d’uno dei motivi di ricorso, come già affermato dalla CGUE con sentenza 28 gennaio 2016 C-375 nella causa Laezza, gli artt. 49 TFUE e 56 TFUE devono essere interpretati nel senso che gli stessi ostano ad una disposizione nazionale restrittiva la quale impone al concessionario di cedere a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, l'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco, qualora detta restrizione ecceda quanto è necessario al conseguimento dell'obiettivo effettivamente perseguito da tale disposizione (lotta alla criminalità collegata ai giochi e corrispondente interesse a garantire la continuità dell'attività legale di raccolta delle scommesse);

 

4.                  risulta così discriminatoria la normativa domestica di cui alla l. 13 dicembre 2010, n. 220 (cd. legge di stabilità 2011), art. 1, comma 78, lett. b), punto 26, che prevedeva tale cessione a titolo non oneroso e che aveva indotto STANLEYBET a non partecipare alla gara per rilascio di concessione bandita con d.l. n. 16/2012, apparendole particolarmente svantaggioso sostenere i costi di detta cessione alla scadenza temporale della concessione;

 

5.                  ancorché l’art. 1, comma 78, lett. b), punto 26, della cd. legge di stabilità 2011 preveda che tale cessione possa avvenire solo dietro espressa richiesta dell’AAMS, senza precisare le condizioni e le modalità in presenza delle quali una siffatta domanda espressa possa essere formulata, tale eventualità non risulta in assoluto discriminatoria (cfr. paragrafi 5 e 6 della sentenza Cass. pen n. 45488/2016, in parziale contrasto con il paragrafo 43 della sentenza CGUE Laezza, la quale al contrario ha ritenuto che la previsione sia discriminatoria per lesione dei principi comunitari della certezza del diritto e di trasparenza);

 

6.                  spetta al giudice nazionale del merito verificare la effettiva eccedenza o meno di detta restrizione e delle modalità di suo concreto esercizio, valutando il grado di antieconomicità che sarebbe derivato a STALYBET dalla partecipazione alla gara indetta dal d.l. n. 16/20912, individuato dal valore venale dei beni da impiegare e, in via prognostica, dal profitto ricavabile dalla raccolta delle scommesse, avuto riguardo all’obiettivo perseguito di scoraggiare l’attività illegale di raccolta delle scommesse;

 

7.                  la circostanza che l’art 1, comma 78, lett. b), punto 26, l. n. 220/2010 sia stato abrogato dall’art. 1, comma 948, l. 28 dicembre 2015, n. 208 (cd. legge di stabilità 2016), non esime il giudice nazionale di merito dal compiere oggi quella valutazione: la mancanza del titolo concessorio da parte del raccoglitore alla data di possibile consumazione del reato di cui all’art 4, commi 1 e 4 bis, l. 401/1989 da parte del gestore, è stata infatti giustificata dal ricorrente con la mancata partecipazione di STANLEYBET alla gara indetta con d.l. 2 marzo 2012, n. 16 poiché la normativa nazionale che la disciplinava risultava discriminatoria rispetto ai principi previsti dagli artt. 49 e 56 TFUE (come infine riconosciuto dalla CGUE nella sentenza Laezza).

 

Il che a dire: come riconosciuto da CGUE, nella causa C-375 Laezza il 28 gennaio 2016 e confermato da Cass. pen. Sez. 3, n. 45488 ud. 15 settembre 2016, STANLEYBET non ha partecipato alla gara d’appalto per l’ottenimento di concessione alla raccolta delle scommesse indetta con d.l. n. 16/2012 in quanto la normativa nazionale di cui alla l. 13 dicembre 2010, n. 220 (cd. legge di stabilità 2011), art. 1, comma 78, lett. b), punto 26, conteneva previsioni discriminatorie rispetto ai principi posti dagli artt. 49 TFUE e 56 TFUE: ciò nella parte in cui imponeva al concessionario alla scadenza della concessione l’obbligo di cedere al titolo non oneroso all’AAMS e a richiesta di quest’ultima i beni strumentali, materiali e immateriali, impiegati per la raccolta delle scommesse.

 

Di conseguenza, il mancato ottenimento della concessione e della conseguente autorizzazione di pubblica sicurezza sono circostanze di fatto astrattamente imputabili alla previsione discriminatoria del legislatore nazionale; il giudice di merito è così tenuto a verificare se la restrizione prevista sia concretamente proporzionale all’interdizione dell’attività illegale di raccolta delle scommesse.

 

Sulla scorta di tali argomenti la Corte di Legittimità annullava la decisione del riesame e rinviava gli atti al tribunale di prima istanza per una nuova valutazione.

 

Il tema enucleato da Cass. pen. sez. 3 n. 45488 del 15 settembre 2016, consiste allora nel verificare la concreta proporzionalità della restrizione prevista dall’art. l’art 1, comma 78, lett. b), punto 26, l. n. 220/2010 – cessione a titolo non oneroso, all'atto della cessazione dell'attività per scadenza del termine della concessione, dell'uso dei beni materiali e immateriali di proprietà del raccoglitore che costituiscono la rete di gestione e di raccolta del gioco -, avuto riguardo all’obiettivo perseguito di scoraggiare l’attività illegale di raccolta delle scommesse.

 

Con la precisazione che i beni in oggetto sono quelli individuati dall’art. 25 dello schema di convenzione di concessione, allegato agli atti della procedura ad evidenza pubblica bandita ai sensi del d.l. n. 16/2012 per l’assegnazione dei diritti per l’esercizio su rete fisica di scommesse, come elencati al paragrafo 6 di Cass. pen. Sez. 3 n. 45488 del 15 settembre 2016 [5].

 

Sovente il Pubblico Ministero non è in grado di addurre alcun elemento economico e di mercato, neppure sommario o approssimativo, che conduca ad affermare la proporzionalità della restrizione nel singoli casi concreti: un simile onere almeno di indicazione se non di allegazione spetta certamente all’organo che affermi la natura delittuosa della condotta del ricorrente, poiché concorre a delimitare la sussistenza del fumus del reato.; contrariamente, risulterebbe violato il principio per il quale ai fini dell'emissione del sequestro preventivo il giudice deve valutare la sussistenza in concreto del fumus commissi delicti attraverso una verifica puntuale e coerente delle risultanze processuali, tenendo nel debito conto le contestazioni difensive sull'esistenza della fattispecie dedotta, all'esito della quale possa sussumere la fattispecie concreta in quella legale e valutare la plausibilità di un giudizio prognostico in merito alla probabile condanna dell'imputato. (Sez. 6, n. 49478 del 21/10/2015 - dep. 15/12/2015, P.M. in proc. Macchione, Rv. 26543301).

 

Ciò in quanto nella valutazione del fumus commissi delicti, quale presupposto del sequestro preventivo, il giudice del riesame non può avere riguardo alla sola astratta configurabilità del reato, ma deve tener conto, in modo puntuale e coerente, delle concrete risultanze processuali e dell'effettiva situazione emergente dagli elementi forniti dalle parti, indicando, sia pur sommariamente, le ragioni che rendono sostenibile l'impostazione accusatoria, e plausibile un giudizio prognostico negativo per l'indagato, pur senza sindacare la fondatezza dell'accusa. (Sez. 5, n. 49596 del 16/09/2014 - dep. 27/11/2014, Armento, Rv. 26167701).

 

Per quanto detto, l’omessa indicazione anche solo sommaria della proporzionalità della restrizione – che per come affermato da CGUE, nella causa C-375 Laezza il 28 gennaio 2016 e da Cass. pen. Sez. 3 n. 45488 del 15 settembre 2016 va accertata in concreto -  comporta di per sé l’insussistenza del fumus del reato per il quale è disponibile il provvedimento ablativo.

 

In taluni casi il gestore, superando gli oneri di indicazione del Pubblico Ministero, dimette consulenze di accademici in materie economiche che individuano l’entità del danno potenzialmente subito dal candidato concessionario nell’eventualità in cui alla scadenza naturale del termine allora triennale della concessione gli sia richiesta dall’AAMS la cessione dei beni materiali e immateriali impiegati per la gestione e la raccolta delle scommesse.

 

Nel caso in commento, gli aziendalisti del ricorrente hanno determinato quel sacrificio assumendo a parametro il prezzo di 11.000,00 €uro a base d’asta della singola concessione e lo hanno determinato nella misura variabile dal 184% al 289% dell’investimento iniziale – ciò sulla scorta del prezzo di precedenti aggiudicazioni assegnate a soggetti terzi -.

 

Si registra tuttavia che le metodiche d’analisi impiegate dagli accademici hanno avuto in prevalenza una prospettiva patrimoniale e hanno omesso la valutazione del sacrificio in orizzonte reddituale.

 

Mancherebbe cioè il raffronto tra il sacrificio finale derivante al potenziale concessionario dalla cessione a titolo non oneroso dei beni impiegati per la raccolta delle scommesse, determinato nel doppio o nel triplo del costo a base d’asta della singola concessione, rispetto al reddito complessivo che il potenziale concessionario avrebbe potuto ricavare dalla raccolta delle scommesse.

 

Se infatti a fronte di un sacrificio in ipotesi pari al triplo del prezzo di acquisto della singola concessione il potenziale concessionario sino alla scadenza della concessione avesse realizzato un reddito d’impresa di centinaia di migliaia di €uro, la restrizione potrebbe non risultare sproporzionata.

 

L’individuazione di tale reddito non può costituire onere del gestore o del candidato operatore; il Pubblico Ministero piuttosto dovrebbe verificare la proporzionalità della previsione ablatoria parametrando il sacrificio quantificato dagli accademici anche solo con la media del reddito dei centri sommesse in esercizio nella zona ove avrebbe operato il gestore e nell’arco di tempo in considerazione, così facendo emergere – già dalla sede cautelare - la natura non discriminatoria della cessione.

 



[1] Trib. del riesame di Pordenone, proc. pen. n. 0040/2016 RIES, ricorrente RG, ud. 15 novembre 2016 – dep. 16 novembre 2016.

 

[2]  così parrebbe ritrarsi dal comunicato stampa di STANLYBET in https://www.jamma.it/lottolotterie/bando-lotto-stanley-concessione-assegnata-anche-se-sentenza-tar-arrivera-a-breve-impugneremo-anche-laggiudicazione-78977 (accesso del 10 aprile 2017)

 

[3] l’art. all’art.1, comma 644, l. n. 190/2014 così prevede: “[…] Nei riguardi dei soggetti di cui al comma 643 che non aderiscono al regime di regolarizzazione di cui al medesimo comma 643, ovvero nei riguardi dei soggetti che, pur avendo aderito a tale regime, ne sono decaduti, ferma restando l'applicazione di quanto previsto dall'articolo 4, comma 4-bis, della legge 13 dicembre 1989, n. 401, e successive modificazioni, trovano applicazione, per esigenze di ordine pubblico e sicurezza, nonche' di tutela dei minori di eta' e delle fasce sociali piu' deboli, i seguenti obblighi e divieti: a) le disposizioni del decreto legislativo 21 novembre 2007, n. 231, in materia di antiriciclaggio, e in particolare le disposizioni di cui al titolo II, capo I, del predetto decreto legislativo, in materia di obblighi di identificazione, assumendo gli oneri e le responsabilita' derivanti dall'applicazione del codice in materia di protezione dei dati personali, di cui al decreto legislativo 30 giugno 2003, n. 196; b) e' vietata la raccolta per eventi non inseriti nel palinsesto, anche complementare, reso disponibile nel sito internet istituzionale dell'Agenzia delle dogane e dei monopoli; c) e' vietata la raccolta di scommesse che consentono vincite superiori a euro 10.000; d) continua ad applicarsi l'articolo 7, commi 5 e 8, del decreto-legge 13 settembre 2012, n. 158, convertito, con modificazioni, dalla legge 8 novembre 2012, n. 189, e successive modificazioni; e) il titolare dell'esercizio o del punto di raccolta comunica i propri dati anagrafici e l'esistenza dell'attivita' di raccolta di gioco con vincita in denaro al questore territorialmente competente entro sette giorni dalla data di entrata in vigore della presente disposizione e, successivamente, entro sette giorni dalla data di avvio dell'attivita'. Il proprietario dell'immobile in cui ha sede l'esercizio o il punto di raccolta comunica i predetti dati ed informazioni sull'attivita' di raccolta di gioco all'Agenzia delle dogane e dei monopoli entro gli stessi termini di cui al periodo precedente. Chiunque esercita un punto di raccolta di scommesse, ai sensi del presente comma, deve essere in possesso dei requisiti soggettivi corrispondenti a quelli richiesti per il rilascio del titolo abilitativo di cui all'articolo 88 del testo unico di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni. Ove ne accerti l'insussistenza, il questore dispone la chiusura immediata dell'esercizio o del punto di raccolta. Gli ufficiali e gli agenti di pubblica sicurezza dispongono delle facolta' previste dall'articolo 16 del testo unico di cui al regio decreto n. 773 del 1931; f) continua ad applicarsi il divieto di installazione di apparecchi di cui all'articolo 110, comma 6, lettere a) e b), del testo unico delle leggi di pubblica sicurezza, di cui al regio decreto 18 giugno 1931, n. 773, e successive modificazioni; in ogni caso l'Agenzia delle dogane e dei monopoli non iscrive il titolare dell'esercizio o del punto di raccolta nell'elenco di cui all'articolo 1, comma 533, della legge 23 dicembre 2005, n. 266, e successive modificazioni, ovvero ne effettua la cancellazione, ove gia' iscritto; g) l'imposta unica di cui al decreto legislativo 23 dicembre 1998, n. 504, e' dovuta dal titolare di ciascun esercizio operante sul territorio nazionale in cui si offre gioco con vincite in denaro ovvero di altro suo punto di raccolta in Italia collegatovi telematicamente. L'imposta si applica su di un imponibile forfetario coincidente con il triplo della media della raccolta effettuata nella provincia ove e' ubicato l'esercizio o il punto di raccolta, desunta dai dati registrati nel totalizzatore nazionale per il periodo d'imposta antecedente a quello di riferimento, nonche' con l'aliquota massima stabilita dall'articolo 4, comma 1, lettera b), numero 3.1), del citato decreto legislativo n. 504 del 1998. Per i periodi di imposta decorrenti dal 1º gennaio 2016 non si applica conseguentemente la disposizione di cui all'articolo 24, comma 10, del decreto-legge 6 luglio 2011, n. 98, convertito, con modificazioni, dalla legge 15 luglio 2011, n. 111; h) la violazione delle disposizioni di cui alle lettere da b) a f) e' punita: 1) quanto alla lettera b), con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 10.000 a euro 50.000; 2) quanto alla lettera c), con la sanzione amministrativa pecuniaria da euro 50.000 a euro 100.000; 3) quanto alla lettera d), relativamente alla violazione degli obblighi di cui all'articolo 7, comma 5, del decreto-legge n. 158 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189 del 2012, con la sanzione amministrativa pecuniaria prevista dal comma 6 del medesimo articolo 7, nonche' con la chiusura dell'esercizio ovvero del punto di vendita; 4) quanto alla lettera d), relativamente alla violazione degli obblighi di cui all'articolo 7, comma 8, del decreto-legge n. 158 del 2012, convertito, con modificazioni, dalla legge n. 189 del 2012, con le sanzioni previste dal medesimo comma 8; 5) quanto alla lettera e), con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 5.000. Tale sanzione e' raddoppiata qualora il titolare dell'esercizio o del punto di raccolta, nonche' il proprietario dell'immobile in cui opera l'esercizio o il punto di raccolta, non provvedano alla comunicazione di cui alla lettera e) nel termine di sette giorni dalla contestazione. Nel caso in cui sia il titolare dell'esercizio o del punto di raccolta ad omettere la dichiarazione e' altresi' disposta la chiusura dell'esercizio; 6) quanto alla lettera f), con la sanzione amministrativa pecuniaria di euro 1.500 per ciascun apparecchio installato”.

 

[4]  Sez. 3, n. 45488 ud. 15 settembre 2016 – dep. 28 ottobre 2016; dep. 28 ottobre 2016- Pres. Amoresano, Rel. Andreazza, Est. Andreazza, Ric. RG

[5] i beni oggetto della previsione di cessione non onerosa sono espressamente indicati dall'art. 25, comma 1 dello schema di convenzione di concessione, cit., come: “i beni materiali e immateriali di proprietà che costituiscono la rete di gestione e di  raccolta del gioco, liberi da diritti e pretese di terzi" e sono poi specificamente  individuati, dal comma 2 dello stesso articolo, come quelli ricompresi nell'inventario e nei suoi successivi aggiornamenti; a sua volta il “Nomenclatore unico delle definizioni” della procedura per l'affidamento in concessione dell'esercizio dei giochi pubblici di cui all'art.10, comma 9 octies del d.l. n. 16/2012 costituente: “parte integrante, sostanziale e vincolante della convenzione di  concessione nonché del bando di gara, delle regole amministrative, delle regole  tecniche e dei relativi allegati”, appare definire l'inventario dei beni come: "il documento riportante l'elenco dei beni costituenti la rete telematica e gli  aggiornamenti risultanti dagli interventi effettuati nel corso dell'anno solare precedente", aggiungendo che: “l'inventario deve essere suddiviso in due Sezioni, quella dei “beni immateriali" e quella dei "beni materiali", specificando che: "[…] la sezione “beni immateriali" riguarda: i diritti esclusivi di proprietà industriale  e i diritti di utilizzazione e sfruttamento economico relativi alle opere di ingegno (incluso il software di gioco), reistrati a favore di AAMS; i contratti di  fornitura; -le procedure automatizzate incluso il software di connessione e di  sicurezza, i manuali, gli studi ed altro; le banche dati. La sezione “beni  materiali” riguarda:  tutti i componenti hardware relativi alla rete telematica; i  punti di vendita, ciascuno corredato da: denominazione, indirizzo (via numero civico, località, CAP, provincia, regione), itolare dell'esercizio (nome, cognome, data e luogo di nascita), telefono e indirizzo, e-mail del titolare, orario di apertura  (orario di apertura settimanale, giorno di chiusura, periodo di chiusura), tipologia (bar, tabaccherie, agenzie.), dotazione tecnologica per l'esercizio del gioco (tipo, marca)

 

 
 
 
 
 
 
 

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