Magistratura Indipendente
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martedì, 19 settembre 2017
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Le procedure fallimentari, tra la riforma del 2015 e quella proposta dalla “Commissione Rordorf”

Stefano Barbiani, Avvocato del Foro di Rimini

Collaboratore della Cattedra di Diritto Fallimentare, Università di Bologna

 

 

 

L’art. 4 del D.L. 83/2015 convertito nella legge 132/2015, che ha modificato l’art. 160 L.F., reintroduce una percentuale minima del 20% per il pagamento dell’ammontare dei crediti chirografari come condizione di ammissibilità della proposta di concordato preventivo, ad eccezione del concordato con continuità aziendale di cui all’art. 186 bis.

L’obiettivo del Legislatore è stato:

1.     {C} ridare credibilità alla procedura di concordato preventivo di tipo prevalentemente liquidatorio, evitando il ripetersi di esdebitazioni a costi veramente irrisori e particolarmente perniciose, posto che da tali comportamenti dipendono, poi, riflessi negativi “a domino” nel senso che l’insolvenza di un imprenditore si ripercuote su altre imprese;

2.     {C}esorcizzare il ritardo nel dichiarare l’insolvenza mediante l’introduzione della soglia minima di pagamento del 20% dei crediti chirografari; più passa il tempo e più difficile diventa presentare la domanda di concordato in quanto aumentano le perdite e l’imprenditore non riesce più a pagare il 20%;

3.     {C}non porre una soglia troppo elevata per non vanificare il ricorso a questa procedura di soluzione della crisi.

Il ripristino di una soglia seppure non particolarmente rigorosa del 20% che è, comunque, la metà di quella prevista dalla legge del 1942, ha significato garantire un minimo di serietà economica per il procedimento di concordato preventivo e, dall’altro, prevedere una migliore soddisfazione e garanzie per i creditori.

E’ da rilevare, inoltre, l’introduzione di una ulteriore soglia, quella del 40% del pagamento dei crediti chirografari, ovvero, del 30% nel concordato di continuità aziendale, soglie al di sotto delle quali è possibile presentare, da parte dei creditori, proposte concorrenti di concordato per impedire che il debitore presenti proposte che non rispecchino il reale valore dell’azienda.

Per evitare l’esproprio da parte di creditori con proposte concorrenti, l’imprenditore deve presentare proposte che superano il 40% dei crediti. Discorso analogo riguarda il concordato con continuità aziendale, pur non avendo una soglia minima di accesso; se l’imprenditore non presenta una proposta superiore al 30% è possibile l’esproprio attraverso una proposta di concordato concorrente.

L’introduzione della soglia minima per l’ammissibilità del concordato ha prodotto effetti ancillari rilevanti, ad iniziare dal potere del Tribunale di verificare la fattibilità economica del concordato prima demandata, secondo la Suprema Corte, ai soli creditori.

Il Tribunale deve pronunciarsi prima in sede di ammisione della procedura, poi, attraverso le relazioni del Commissario Giudiziale e sino all’omologazione, se sia in concreto realizzabile l’ipotesi di pagamento del 20% dei crediti chirografari; non è previsto, quindi, più, il solo vaglio di fattibilità giuridica.

E la soglia del 20% nel concordato con la suddivisione dei creditori in classi riguarda l’ammontare totale dei crediti chirografari; vale a dire ci può essere una percentuale differente per ogni classe, l’importante è che si arrivi al 20% in totale, anche se è risultato difficile ottenere la maggioranza con offerte in tal modo differenziate.

Del resto, l’articolo 4 del D.L. 83/2015 esige in ogni figura o tipologia di concordato che la proposta debba procurare in favore di ciascun creditore una utilità specificatamente individuata ed economicamente valutabile.

Ma torniamo alla proposta di concordati preventivi concorrenti.

Tale ipotesi era, è vero, già contemplata nel concordato fallimentare, ma mentre il concordato fallimentare è previsto dopo la sentenza dichiarativa di Fallimento con lo spossessamento del debitore già in corso, il concordato preventivo avviene prima del Fallimento e per esorcizzarlo; il debitore non ha perso la sua capacità dispositiva.

Tenuto conto di questa problematica con indubbi connotati di rilievo costituzionale, il Legislatore ha limitato la legittimazione soggettiva ai soli creditori, senza ampliarla a terzi, anzi, riconoscendo ai creditori che rappresentano almeno il 10% dei crediti emergenti dalla situazione patrimoniale ai sensi dell’art. 161 co.2, lettera a) la possibilità di presentare concordati concorrenti.

E’ stata introdotta una ulteriore cautela ed è quella che vieta la presentazione di proposte concorrenti da parte di soggetti che rispetto al debitore sono controllanti o controllati.

I loro crediti non possono essere computati ai fini della percentuale del 10%.

Altra garanzia per i creditori è stata l’abrogazione del sistema di voto per silenzio-assenso introdotto dal Decreto Sviluppo.

Non vi è dubbio che vi è stata una incentivazione alla soluzione della crisi mediante concordato preventivo, in quanto la stragrande maggioranza dei creditori si è, di fatto, disinteressata della votazione, consentendo il raggiungimento delle maggioranze di legge per silenzio-assenso.

Con il “Decreto Giustizia” del 2015 vi è stato un ritorno al passato.

Il mancato esercizio del voto non conta più e non può essere computato al fine del raggiungimento di una maggioranza di assenso.

Quindi, si ha un voto effettivo a tutela dei creditori prima sottoposti al volere di una maggioranza silenziosa.

Per quanto riguarda le modifiche alla disciplina fallimentare apportate dalla mini-riforma, il settore di “intervento legislativo” ha riguardato il contenimento dei tempi del fallimento nei limiti della “ragionevole durata”; l’obiettivo è stato attuato, da un lato, attraverso la sollecitazione del curatore a realizzare con la massima rapidità le procedure di vendita e, dall’altra, sanzionando il mancato rispetto dei termini prefissati, prevedendo che il ritardo ingiustificato nell’espletamento delle attività sia giusta causa di revoca del Curatore.

La tempistica del Curatore è la seguente:

1.     {C}un termine iniziale di 60 giorni dalla redazione dell’inventario per predisporre il programma di liquidazione;

2.     {C}un termine massimo finale di 180 giorni dalla sentenza dichiarativa di fallimento per l’attuazione del programma di liquidazione;

3.     {C}due anni per completare la liquidazione dell’attivo, salvo che limitatamente a determinati cespiti dell’attivo, il curatore ritenga necessario un termine maggiore.

La nuova agenda dei lavori dettata al Curatore non è meramente programmatica in quanto prevede una sanzione ben precisa che è quella della revoca del Curatore per giusta causa ogni volta che il termine biennale per l’attività liquidativa non venga rispettato senza giustificato motivo e la sanzione è la medesima per il mancato rispetto dei termini previsti per il programma di liquidazione.

Se anche la norma precedente imponeva al Curatore un obbligo pianificatorio, si trattava, tuttavia, di un’attività discrezionale puramente indicativa e, soprattutto, non sanzionata, tanto nei casi di inosservanza dei tempi prefissati dal Curatore stesso in via programmatica che in quelli di liquidazione realizzata, a volte, in tempi biblici.

Quindi, la tutela dei creditori oggi viene realizzata garantendo, in primo luogo. un più rapido soddisfacimento delle loro ragioni creditorie contenendo i tempi della procedura fallimentare e, in secondo luogo, prevedendo la revoca per giusta causa del Curatore.

In realtà non si ritiene che i creditori possano sic et simpliciter disporre la revoca, ma occorre che gli stessi sollecitino un provvedimento del Tribunale in tal senso.

Non è revocabile in dubbio che in ultima analisi spetti sempre e, comunque, al Tribunale di valutare discrezionalmente se revocare o meno l’incarico conferito al Curatore.

Questo, per sommi capi, il quadro normativo attuale.

Non si è trattato di una vera e propria controriforma ma di una serie di correzioni di rotta. Essa, infatti, tiene fermi i capisaldi delle riforme del 2005 e del 2012: la centralità dell’istituto concordatario, l’accesso alla procedura rimesso in via esclusiva al debitore, la fase con riserva di presentazione del piano, l’attestazione del piano ad opera del Professionista di designazione “privatistica”, il favore oggi ancora più marcato per la continuità aziendale, la possibilità di ottenere lo scioglimento o la sospensione dei contratti in essere, l’assenza di maggioranze per “teste”, la prededucibilità dei finanziamenti all’impresa in crisi, la risoluzione ad iniziativa dei soli creditori.

Resta il dubbio, peraltro confermato dal primo periodo di applicazione delle nuove norme, che tali novità soprattutto in tema di concorrenza nel Concordato, conducano all’effettiva creazione di quel mercato dell’impresa in crisi cui mirano i principi di competitività, piuttosto che in realtà ad un incremento dei Fallimenti sic et simpliciter.

In buona sostanza, anche a causa delle lacune nella disciplina (ad esempio rango prededucibile dei finanziamenti e le misure di allerta) nel breve termine non c’è stato un beneficio effettivo per il mondo dell’impresa e del sistema economico nel suo complesso.

Per raggiungere questi obiettivi occorrerà, forse, attendere la riforma organica delle Procedure Concorsuali.

Per questo è stata istituita dal Ministro di Grazia e Giustizia nel febbraio 2015 una Commissione Presieduta dal Primo Presidente aggiunto della Corte di Cassazione Rordorf che ha nella sostanza completato la redazione dei principi di delega per la revisione organica della materia rimessa poi al Parlamento. Ebbene, il primo febbraio di quest’anno è stato approvato dalla Camera dei Deputati il disegno di legge 3671 bis contenente la delega al Governo per la riforma delle discipline della crisi di impresa e dell’insolvenza.

Tale disegno di legge attualmente all’esame del Senato enuncia taluni principi di legge delega anche in merito alla revisione della disciplina sul sovra indebitamento introdotta con la Legge n.3/2012 nella prospettiva di eliminare alcune divergenze interpretative e di innovarne radicalmente alcuni aspetti più rilevanti.

Sull’impianto normativo proposto dalla Commissione Rordorf, (le cui sorti sono legate indissolubilmente alla permanenza in vita della attuale legislatura) e sulla sua capacità di adeguarsi alla realtà di fatto, conformando le strutture alle mutate esigenze della collettività e del sistema economico delle imprese, torneremo ad occuparci.

 

 
 
 
 
 
 
 

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