Magistratura Indipendente
mercoledì, 03 giugno 2020 20:17
 

giovedì, 16 aprile 2020
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Minori stranieri e minori stranieri non accompagnati

Giovanna Lebboroni, Procuratore della Repubblica presso il Tribunale per i minorenni di Ancona

 

 

 

1.Premessa. 2. Fonti nazionali e sovranazionali sui diritti dei minori. 3.La disciplina del t.u. immigrazione sui minori stranieri inseriti in un nucleo familiare e la giurisperudenza della Corte di Cassazione. 4. Minori stranieri non accompagnati.  4.a definizioni; 4.b la tutela fornita dal diritto interno al minore straniero non accompagnato.   5. La protezione del m.s.n.a. prevista dal d.lvo 18.08.15 n. 142.     6 Casi eccezionali di espulsione dei minori stranieri non accompagnati e loro rimpatrio assistito.   7 Analisi della l. 47/17. 8. La legge n. 220/2017. 9. Conclusioni.

 

 

1.                       PREMESSA

 

Certamente, oggi, il livello di garanzie e tutele in Italia per i Minori Stranieri non Accompagnati è ottimale e la circostanza che il D.L. 17.03.2020 n. 18 ed il successivo D.L. 08.04.2020 N. 23,  intervenuti sull’ emergenza per l’ epidemia da Covid 19, prevedano i procedimenti per le tutele giuridizionali ai minori stranieri non accompagnati (d’ ora in poi indicati con la sigla msna) come tra quelli per i quali non opera la disciplina della sospensione dei termini, e del rinvio d’ ufficio delle udienze, ne è una conferma.

Infatti all’ art. 83 c. 3 del D.L. 18/20 si afferma: “Le disposizioni di cui ai commi 1 e 2 non operano nei seguenti casi :a) cause di competenza del Tribunale per i Minorenni relative alle dichiarazioni di adottabilità, ai minori stranieri non accompagnati,  ai minori allontanati dalla famiglia ed alle situazioni di grave pregiudizio”.

Il legislatore, anche dell’ emergenza, pertanto, è pienamente consapevole del fatto che la disciplina della tutela giurisdizionale dei minori stranieri non accompagnati è indispensabile per la protezione primaria dei diritti fondamentali della persona, come tale irrinunciabile, per il nostro ordinamento.

 

2.                       FONTI NAZIONALI E SOVRANAZIONALI SUI DIRITTI DEI MINORI

 

Tutti i minori stranieri sono destinatari di un complesso di norme, di triplice livello – internazionale, costituzionale italiano e legge ordinaria italiana – in continua evoluzione, che costituisce il loro “statuto giuridico”.

 

CONVENZIONI INTERNAZIONALI

Le principali convenzioni internazionali di riferimento sono:

1)                       Convenzione Europea per la salvaguardia dei diritti dell’ uomo e delle libertà fondamentali (CEDU), firmata a Roma il 04.11.50, ratificata con legge 04.08.55 n. 848;

2)                       Patto internazionale relativo ai diritti economici, sociali e culturali del 1966, ratificato con legge n. 881/77;

3)                       Convenzione di New York sui diritti del fanciullo del 20.10.89, ratificata con l. 27.05.91 n. 176[1]

4)                       Convenzione Europea di Strasburgo del 25.01.96, ratificata con legge 20.03.2003 n. 77[2];

5)                       Convenzione del Consiglio d’ Europa sui diritti dell’ uomo e sulla biomedicina, Oviedo 04.04.97, ratificata con l. 28.03.2001 n. 145[3] ;

6)                       Regole minime per l’ amministrazione della Giustizia Minorile (ONU 29.11.85 – c.d. Regole di Pechino), che statuiscono il principio della minima offensività del processo e delle sanzioni relative ai minori;

7)                       Carta dei diritti fondamentali dell’ Unione Europea che, all’ art. 24, garantisce ai bambini la protezione e le cure necessarie per il loro benessere.

Le fonti internazionali garantiscono a tutti i minori , e quindi anche ai minori stranieri, i seguenti diritti:

-   Il diritto alla considerazione dell’ interesse del fanciullo come preminente rispetto agli altri (art. 3 Convenzione di New York 20.11.89, ratif. Con l. 176/91). Tale articolo infatti prevede che in tutte le decisioni relative ai fanciulli, di competenza delle istituzioni pubbliche o private di assistenza sociale, dei tribunali, delle autorità amministrative e degli organi legislativi, l’ interesse superiore del fanciullo deve avere una considerazione preminente.

-   Il diritto all’ identità personale e familiare, previsto agli articoli 7, 8 e 9 della Convenzione di New York sui diritti del fanciullo 20.11.89, ratif. con legge 176/91. Più specificamente l’ art. 7 prevede che il fanciullo è registrato immediatamente al momento della sua nascita e da allora ha diritto ad un nome, ad acquisire la cittadinanza e, nella misura del possibile, a conoscere i propri genitori o ad essere allevato da essi. L’ art. 8 prevede l’ impegno degli Stati parti a rispettare il diritto del fanciullo, a preservare la propria identità, ivi compresa la sua nazionalità, il suo nome e le sue relazioni familiari, così come riconosciute dalla legge, senza ingerenze illegali.

-   Il diritto all’ unità familiare e al mantenimento dei rapporti con i genitori che vivano in stati diversi; a tale diritto corrisponde il dovere dello stato di adottare le misure necessarie a consentire il ricongiungimento familiare (art. 10 Conv. New York e art. 24 carta dei diritti fondamentali dell’ UE).

-   Il diritto di esprimere liberamente la propria opinione, ove capace di discernimento, nelle questioni anche di salute che lo riguardano (art. 12 Conv. New York, Convenzioni di Strasburgo e di Oviedo). In particolare l’ art. 12 ora cit. afferma, al c. 1 “Gli stati parti garantiscono al fanciullo capace di discernimento il diritto di esprimere liberamente la sua opinione su ogni questione che lo interessa, le opinioni del fanciullo essendo debitamente prese in considerazione tenendo conto della sua età e del suo grado di maturità”. Al c. 2 prevede “A tal fine si darà in particolare al fanciullo la possibilità di essere ascoltato in ogni procedura giudiziaria o amministrativa che lo concerne, sia direttamente, sia tramite un rappresentante o un organo appropriato, in maniera compatibile con le regole di procedura della legislazione nazionale”.

-   Il diritto di godere del miglior stato di salute e di beneficiare di assistenza medica (art. 24 Conv. di new York).

-   Il diritto ad essere protetto ed aiutato da parte dello stato con misure sostitutive, qualora sia privo di ambiente familiare oppure tale ambiente sia pregiudizievole (art. 20 Conv. New York).

-   Il diritto all’ educazione ed all’ istruzione (art. 28 Conv. new York).

-   Il diritto ad un livello di vita sufficiente per consentire il suo sviluppo fisico, mentale, spirituale, morale e sociale (art. 27 Conv. New York).

-   Il diritto ad un trattamento penale adeguato (art. 40 Conv. New York; Regole Minime di Pechino).

 

CARTA COSTITUZIONALE

La Carta Costituzionale prevede all’ art. 2 il riconoscimento di diritti inviolabili ad ogni uomo, e quindi anche agli stranieri, ed all’ art. 3 il principio di uguaglianza, nelle seguenti declinazioni:

art. 2: ”La Repubblica riconosce e garantisce i diritti inviolabili dell’ uomo, sia come singolo, sia nelle formazioni sociali ove si svolge la sua personalità, e richiede l’ adempimento dei doveri inderogabili di solidarietà politica, economica e sociale”.

Art. 3: “Tutti i cittadini hanno pari dignità sociale e sono uguali davanti alla legge, senza distinzione di sesso, di razza, di lingua, di religione, di opinioni politiche, di condizioni personali e sociali.

E’ compito della Repubblica rimuovere gli ostacoli di ordine economico e sociale che, limitando di fatto la libertà e l’ uguaglianza dei cittadini, impediscono il pieno sviluppo della persona umana e l’ effettiva partecipazione di tutti i lavoratori all’ organizzazione politica, economica e sociale del paese”.

L’ art. 10 Cost. prevede poi una riserva di legge rinforzata per la condizione giuridica del cittadino straniero: cioè vi è riserva a favore della legge ordinaria, ma si prescrive che la legge ordinaria debba provvedere in conformità delle norme e dei trattati internazionali.

Testualmente: “L’ ordinamento giuridico italiano si conforma alle norme di diritto internazionale generalmente riconosciute.

La condizione giuridica dello straniero è regolata dalla legge in conformità delle norme e dei trattati internazionali.

Lo straniero, al quale sia impedito nel suo paese l’ effettivo esercizio delle libertà democratiche garantite dalla Costituzione italiana, ha diritto d’ asilo nel territorio della repubblica, secondo le condizioni stabilite dalla legge”.

Con riguardo al titolo II della Carta Costituzionale, che tratta dei rapporti etico sociali, si richiamano l’ art. 29 e 30 Cost., che prevedono la tutela costituzionale della famiglia[4], l’ art. 31 c. 2 Cost., che prevede la protezione della maternità, l’ infanzia e la gioventù, nonché l’ art. 34 Cost. che prevede il diritto dovere all’ istruzione.

 

 

3.                       LA DISCIPLINA DEL T.U. IMMIGRAZIONE SUI MINORI STRANIERI INSERITI IN UN NUCLEO FAMILIARE E LA GIURISPRUDENZA DELLA CORTE DI CASSAZIONE.

E’ necessario distinguere due grandi macroaree di minori stranieri: i minori stranieri inseriti in un nucleo familiare regolare dai minori stranieri c.d. non accompagnati.

I primi minori stranieri hanno una condizione giuridica collegata a quella dei loro esercenti la responsabilità genitoriale che li accompagnano e mentre per i minori comunitari esistono regole che sanciscono la libera circolazione dei genitori o delle persone a cui sono legalmente affidati, i minori stranieri extracomunitari od apolidi hanno una speciale disciplina, dettata fondamentalmente dal T.U. immigrazione, il D.Lvo 25.07.98 n. 286, che è necessario analizzare.

All’ art. 2 il T.U. prevede i diritti ed i doveri dello straniero anche per coloro che sono privi di carta di soggiorno, cioè i c.d. diritti fondamentali, che lo stato italiano riconosce e garantisce allo straniero presente alla frontiera o sul territorio dello stato. Si tratta di quei diritti fondamentali della persona umana previsti dalle norme di diritto interno, dalle convenzioni internazionali in vigore e dai principi di diritto internazionale generalmente riconosciuti. Si prevede tutela poi in alcune aree della vita sociale e lavorativa:

-   Area dell’ attività lavorativa: in attuazione della convenzione dell’ OIL n. 143 del 24.06.75, ratificata con l. 158/81, a tutti i lavoratori stranieri regolarmente soggiornanti sul territorio dello stato ed alle loro famiglie si garantisce parità di trattamento e piena uguaglianza di diritti rispetto ai lavoratori italiani.

-   Area della tutela giurisdizionale dei diritti ed interessi legittimi, rapporti con la P.A. ed accesso ai pubblici servizi: allo straniero è riconosciuta parità di trattamento con il cittadino.

-   Area inerente il raccordo tra la pubblica autorità italiana e lo straniero con le Autorità del Paese di cui è cittadino (ciò salve motivate e gravi ragioni inerenti l’ amministrazione della giustizia, la tutela dell’ ordine pubblico e della sicurezza nazionale).

Il contatto è previsto espressamente in caso di accadimenti significativi per la vita dello straniero. Infatti l’ autorità giudiziaria, l’ autorità di pubblica sicurezza ed ogni altro pubblico ufficiale hanno l’ obbligo di informare la rappresentanza diplomatica o consolare più vicina del paese a cui appartiene lo straniero in caso di adozione di provvedimenti in materia di:

-   Libertà personale;

-   Allontanamento dal territorio dello stato;

-   Tutela dei minori;

-   Status personale;

-   Decesso;

-   ricovero ospedaliero,

con obbligo di far pervenire a tale rappresentanza documenti o oggetti dello straniero che non debbano esser trattenuti per motivi previsti dalla legge.

Ciò con l’ eccezione di stranieri che abbiano presentato una domanda di asilo, o ai quali sia stato riconosciuto lo status di rifugiato, o di stranieri nei cui confronti siano state adottate misure di protezione temporanea per motivi umanitari.

 

All’ art. 28 il T.U. sancisce il diritto all’ unità familiare e prevede, al c. 1, che il diritto a mantenere o riacquistare l’ unità familiare nei confronti dei familiari stranieri è riconosciuto, alle condizioni previste dal testo unico, agli stranieri titolari di carta di soggiorno o di permesso di soggiorno di durata non inferiore ad un anno rilasciato per motivi di lavoro subordinato o autonomo ovvero per asilo, per studio, per motivi religiosi o per motivi familiari.

Al comma 3 il medesimo articolo prevede che “in tutti i procedimenti amministrativi o giurisdizionali finalizzati a dare attuazione al diritto all’ unità familiare e riguardanti i minori, deve essere preso in considerazione con carattere di priorità il superiore interesse del fanciullo”, e ciò in conformità a quanto previsto dall’ art. 3 della Convenzione di new York.

 

L’ art. 29 poi, rubricato “ricongiungimento familiare” disciplina i requisiti per l’ esercizio del diritto all’ unità familiare e, al c. 1, indica quali sono i beneficiari del diritto:

a) coniuge non legalmente separato e di età non inferiore ai 18 anni;

b) figli minori, anche del coniuge o nati fuori del matrimonio, non coniugati, a condizione che l’altro genitore, qualora esistente, abbia dato il suo consenso;

c) figli maggiorenni a carico qualora per ragioni oggettive non possano provvedere alle proprie indispensabili esigenze di vita in ragione del loro stato di salute che comporti invalidità totale;

d) genitori a carico, qualora non abbiano altri figli nel paese di origine o di provenienza, ovvero genitori ultrasessantacinquenni, qualora gli altri figli siano impossibilitati al loro sostentamento per documentati, gravi motivi di salute”.

Quanto alla lettera b) si segnala che il c. 2 prevede l’ equiparazione ai figli dei minori adottati o affidati o sottoposti a tutela.

Si accenna soltanto che il c. 3 si prevede i requisiti di alloggio, reddito e assicurazione sanitaria o altro titolo equiparato.

Il c. 5 disciplina il ricongiungimento al figlio minore, già regolarmente soggiornante in Italia con l’ altro genitore, del genitore naturale che dimostri il possesso dei requisiti di disponibilità di alloggio o di reddito di cui al c. 3. Si prevede che ai fini della sussistenza di tali requisiti si tiene conto della situazione dell’ altro genitore.

All’ art. 30 troviamo la disciplina del permesso di soggiorno per motivi familiari.

Beneficiari di tale permesso sono:

a)                       Lo straniero che ha fatto ingresso in Italia con visto di ingresso per ricongiungimento familiare, o per ricongiungimento a figlio minore o con visto di ingresso al seguito del proprio familiare nei casi di cui all’ art. 29;

b)                       Lo straniero regolarmente soggiornante ad altro titolo da almeno un anno che abbia contratto matrimonio nel territorio dello stato con cittadini italiani o di uno stato membro dell’ unione europea, ovvero con cittadini stranieri regolarmente soggiornanti;

c)                       Il familiare straniero regolarmente soggiornante, in possesso dei requisiti per il ricongiungimento con il cittadino italiano o di uno stato membro dell’ unione europea residenti in Italia, ovvero con straniero regolarmente soggiornante in Italia. In tal caso il permesso del familiare è convertito in permesso di soggiorno per motivi familiari;

d)                       Il genitore straniero anche naturale di minore italiano residente in Italia. In questo caso il permesso di soggiorno per motivi familiari è rilasciato anche a prescindere dal possesso di un valido titolo di soggiorno, a condizione che il genitore richiedente non sia stato privato della responsabilità genitoriale.

 

Di particolare rilievo per la tutela del minore e del minore straniero è l’ art. 31 che è intitolato “DISPOSIZIONI A FAVORE DI MINORI”.

Il c. 1 prevede la condizione giuridica dei figli conviventi: la regola generale è che il figlio minore segue la condizione giuridica del genitore con il quale convive ovvero la piu’ favorevole tra quelle dei genitori con cui convive.

Il minore affidato ai sensi dell’ art. 4 l. 184/83 segue la condizione giuridica dello straniero al quale è affidato, se più favorevole.

In tali casi al minore è rilasciato un permesso di soggiorno per motivi familiari valido fino al compimento della maggiore età ovvero un permesso di soggiorno UE per soggiornati di lungo periodo ai sensi dell’ art. 9.

 

Il c. 3 di tale articolo prevede una disciplina derogatoria di competenza del Tribunale per i Minorenni. Si prevede che per gravi motivi connessi con lo sviluppo psicofisico e tenuto conto dell’ eta’ e delle condizioni di salute del minore, il Tribunale per i Minorenni può autorizzare l’ ingresso o la permanenza del familiare, per un periodo di tempo determinato, in deroga a tutte le disposizioni del testo unico immigrazione.

Si prevedono tre casi di revoca dell’ autorizzazione:

1.                       Per il venir meno dei gravi motivi che giustificarono il rilascio dell’ autorizzazione;

2.                       Per lo svolgimento di attività del familiare incompatibili con le esigenze del minore;

3.                       Per lo svolgimento di attività del familiare incompatibili con la permanenza in Italia del minore.

E’ prevista la comunicazione di tali provvedimenti alla rappresentanza diplomatica o consolare e al Questore, per gli adempimenti di competenza.

Si prevede altresì che, laddove diventi necessaria, in tali casi, l’ espulsione, essa – su richiesta del Questore – sia adottata dal Tribunale per i Minorenni.

Le SS.UU. della Suprema Corte sono intervenute a stabilire il principio di diritto relativamente alla consistenza dei gravi motivi richiesti dalla fattispecie, componendo il contrasto relativo all’ interpretazione.

Infatti, secondo un indirizzo più restrittivo, la deroga si sarebbe dovuta correlare a situazioni di emergenza, ritenendola applicabile solo in situazioni di estremo pericolo per la salute fisica del minore. E’ stato seguito dalle SS.UU. l’ indirizzo più ampio, statuendo così che i gravi motivi non devono necessariamente consistere in situazioni d’ emergenza o circostanze contingenti ed eccezionali strettamente collegate alla salute fisica del minore, potendo comprendere qualsiasi danno effettivo, concreto, percepibile ed obiettivamente grave che, in considerazione dell’ eta’ e delle condizioni di salute ricollegabili al suo complessivo equilibrio psico-fisico, deriva o derivera’ certamente al medesimo dall’ allontanamento del familiare o dal definitivo sradicamento dall’ ambiente in cui e’ cresciuto.[5]

Quindi, secondo le Sezioni Unite, la deroga, in funzione del preminente interesse del minore, è ammessa quando l’ allontanamento di un familiare di un minore potrebbe pregiudicare gravemente l’ equilibrio psico-fisico del minore, quando anche lo stesso pregiudizio ugualmente si verificherebbe se fosse il minore a seguire il familiare allontanandosi dal territorio dello stato.

Le SS.UU. però specificano che la deroga non puo’ divenire regola, dovendosi ritenere inaccettabile l’ attribuzione alla norma della “ funzione… di superare e porre nel nulla la disciplina del ricongiungimento posta dalla normativa”. Ciò perché, a parere della Corte, una tale lettura sarebbe incompatibile proprio con l’ intero sistema integrato delle fonti costituzionali, comunitarie ed internazionali introduttive dei criteri di bilanciamento tra l’ interesse del minore nel grado più elevato possibile e l’ interesse pubblico alla sicurezza nazionale nonché all’ osservanza della disciplina dell’ immigrazione.

Tale contemperamento si attua tenendo presenti due principi:

1)                       Che il provvedimento autorizzatorio non tenga affatto in conto le esigenze del genitore che dovrebbe essere espulso o che chiede di poter avere ingresso nel territorio dello stato; inoltre essendo la condizione psico-fisica del minore soggetta a rapida evoluzione , essa deve essere periodicamente rivalutata ed il provvedimento autorizzatorio revocato, anche prima della scadenza del termine indicato nell’ autorizzazione dal Tribunale per i Minorenni, allorquando i gravi motivi possano ritenersi venuti meno;

2)                       Affinché si ritengano sussistenti i gravi motivi occorre apprezzare un deterioramento grave della condizione del minore, con giudizio eventualmente prognostico sulle conseguenze che la sua modificazione possa comportare per il minore.

Si segnala anche la precedente sentenza Cass, Sez. Un., 16.10.2006 n. 22216 che, in materia, ha statuito un doppio regime interpretativo:

-   Nel caso in cui i familiari del minore sono già presenti sul territorio nazionale è ragionevole applicare un regime più morbido a tutela del minore e basterà effettuare un giudizio prognostico sulla potenziale gravità dei motivi;

-   -nel caso in cui i genitori siano all’ estero, e pertanto si richieda un’ autorizzazione all’ ingresso, il regime dovrà essere più marcatamente esigente, e bisognerà  effettuare un giudizio attuale sulla gravità dei motivi.

 

4.                       MINORI STRANIERI NON ACCOMPAGNATI

4.a DEFINIZIONI

La prima definizione normativa di minore straniero non accompagnato la troviamo in una risoluzione del Consiglio d’ Europa del 1997, che definisce i minori stranieri non accompagnati come i cittadini di stati terzi di eta’ inferiore ai 18 anni che facciano ingresso nei territori dell’ Unione non accompagnati da un adulto per essi responsabile in base alla legge o alla consuetudine e fino a quando non siano definitivamente presi in custodia da tali soggetti

La prima definizione normativa a livello interno italiano, assolutamente in linea con quella dell’ unione Europea, è contenuta nell’ art. 1 c. 2 del d.p.c.m. 09.12.99 n. 535 – regolamento concernente i compiti del comitato per i minori stranieri – a norma dell’ art. 33 c. 2 e 2 bis, d.lgs 25.07.98 n. 286.

La definizione è quella di “minorenne non avente cittadinanza italiana o di altri stati dell’ unione europea che, non avendo presentato domanda di asilo, si trova per qualsiasi causa nel territorio dello stato privo di assistenza e di rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell’ ordinamento italiano”.

Pertanto, la definizione esclude i minori stranieri dell’ unione europea – così come pure disciplinato dalla risoluzione dell’ Unione Europea, o che abbiano presentato domanda di asilo.

L’ esclusione dalla definizione dei richiedenti asilo è una novità di tale prima definizione di diritto interno.

Si segnala poi la definizione contenuta nella Direttiva 2013/33/CE (accoglienza dei richiedenti asilo – già direttiva 2003/9/CE). E’ minore straniero non accompagnato il minore che entri nei territori degli stati membri senza essere accompagnato da un adulto che ne sia responsabile per legge o per prassi dello stato membro interessato, fino a quando non sia effettivamente affidato ad un tale adulto; il termine include il minore che viene abbandonato dopo essere entrato nel territorio degli stati membri.

Tale definizione è assolutamente in linea con le altre; l’ elemento di novità che presenta è la specificazione dell’ inclusione nella categoria del minore che, avuto ingresso nel territorio con un adulto che ne sia responsabile per legge, ne divenga successivamente privo.

Altra definizione si rinviene nel D.Lvo 18.08.15 n. 142, emanato in Italia in attuazione della Direttiva sopra richiamata 2013/33/UE.

All’ art. 2 c. 1 lett. E) definisce il minore straniero non accompagnato come lo straniero di età’ inferiore agli anni 18 che si trovi, per qualsiasi causa, nel territorio dello stato, privo di assistenza e rappresentanza legale.[6]

 

4.b LA TUTELA FORNITA DAL DIRITTO INTERNO AL MINORE STRANIERO NON ACCOMPAGNATO

 

LA TUTELA FORNITA DALLA LEGGE 184/83

L’ art. 33 di tale legge, al c. 1, sancisce il divieto di ingresso nel territorio dello stato di minori stranieri non accomagnati.

Più specificatamente prevede che non è consentito l’ ingresso nel territorio dello stato a minori che non siano accompagnati da almeno un genitore o da parenti entro il quarto grado, salvo il caso in cui i minori siano muniti di visto di ingresso ai sensi dell’ art. 32 l. 184/83, cioè il visto di ingresso per adozione a beneficio del minore adottando, di cui dall’ art. 32 c. 4 ultimo periodo. [7]

Il c. 4 prevede che  altra eccezione all’ operatività del divieto di cui al c. 1 nei casi in cui non sia possibile l’ espletamento della procedura prevista per l’ adozione internazionale di minori stranieri a causa di eventi bellici, calamità naturali o eventi eccezionali, sempre che l’ ingresso nel territorio risponda all’ esclusivo interesse del minore.

Viene prevista in tali casi la segnalazione al Tribunale per i Minorenni ed alla Commissione per le adozioni internazionali.

L’ art. 33 c. 5 prevede la prima disciplina italiana della tutela del minore straniero non accompagnato. Non si parla ancora di minore straniero non accompagnato ma di “minore non accompagnato da almeno un genitore o parente entro il quarto grado (art. 33 c. 1 l. 184/83)  e prevede la seguente procedura:

1.                       Segnalazione al Tribunale per i Minorenni competente in relazione al luogo in cui il minore si trova da parte del pubblico ufficiale o dell’ ente autorizzato;

2.                       Adozione da parte del Tribunale per i Minorenni di ogni opportuno provvedimento temporaneo nell’ interesse del minore;

3.                       Adozione da parte del Tribunale per i Minorenni in via “definitiva” o dei provvedimenti di cui all’ art. 37 bis l. 184/83 (applicazione della disciplina in materia di adozione e affidamento e provvedimenti necessari in casi di urgenza) ovvero segnalazione alla Commissione Adozioni internazionali affinchè prenda contatto con il paese di origine del minore ed affinché si proceda ai sensi dell’ art. 43 l . 184/83 (espressa previsione di:

-   godimento dal momento dell’ ingresso di tutti i diritti previsti per il minore italiano in affidamento;

-   assistenza per almeno un anno al minore, ai genitori affidatari ed ai genitori adottivi da parte dei servizi socio assistenziali degli enti locali e degli enti autorizzati al fine di una corretta integrazione familiare e sociale.

E’ evidente, come già affermato da autorevole dottrina[8], come si tratti di normativa “per più aspetti carente e, comunque , non brilla per chiarezza”.

Innanzitutto è errata l’ individuazione del Tribunale per i Minorenni come destinatario della segnalazione, piuttosto che la Procura per i Minorenni, titolare in via esclusiva del potere/dovere d’ iniziativa

Peraltro il c. 4 afferisce a fattispecie completamente differente rispetto a quella del c. 5: il caso in cui il minore straniero abbia in itinere una procedura di adozione internazionale.

E’ il comma 5 che invece, come abbiamo detto, si riferisce ai minori stranieri non accompagnati

 

LA PROTEZIONE AL M.S.N.A. GARANTITA DALL’ ART. 403 C.C..

In mancanza di specifica normativa di dettaglio, già prima dell’ entrata in vigore del D.Lvo 142/15 parte della dottrina e giurisprudenza ritenevano applicabile, al m.s.n.a., il disposto dell’ art. 403 c.c., che si applica a qualsiasi minore, sia esso cittadino italiano o comunitario o extracomunitario che recita.” Quando il minore è moralmente o materialmente abbandonato o è allevato in locali insalubri o pericolosi, oppure da persone per negligenza, immoralità, ignoranza o per altri motivi incapaci di provvedere all’ educazione di lui, la pubblica autorità, a mezzo degli organi di protezione dell’ infanzia, lo colloca in luogo sicuro, sino a quando si possa provvedere in modo definitivo alla sua protezione”.

L’ attore della protezione è la pubblica autorità che abbia ricevuto segnalazione – o si sia imbattuta nella situazione di abbandono sopra descritta.

Saranno i Servizi Sociali territoriali (i Comuni hanno l’ obbligo giuridico di provvedere) ad inserire i minori in una struttura protetta.

Verrà data comunicazione al Comitato Minori stranieri ed al P.M.M., per quanto di competenza.

In virtù del disposto dell’ art. 2 c. 7 d. lvo 286/98, dovrà essere notiziata anche l’ autorità diplomatica o consolare più vicina cui appartiene il minore straniero.

Verranno effettuate le ulteriori comunicazioni di cui all’ art. 33 l. 184/83.

Il provvedimento amministrativo dovrà essere motivato e sarà soggetto a ratifica in sede giudiziaria.

La ratifica giudiziale del provvedimento ex art. 403 c.p. non è legislativamente prevista, ma è una creazione della dottrina e giurisprudenza, necessaria in quanto la struttura dell’ art. 403 c.c. è quella di un provvedimento amministrativo adottato d’ urgenza, che incide sulla libertà del minore e, a seconda dei casi, può avere riflessi direttamente sull’ esercizio della responsabilità genitoriale sul minore stesso. Necessario farne conseguire un immediato ed ampio vaglio da parte dell’ Autorità Giudiziaria minorile.

Altra giurisprudenza evidenziava che l’ art. 403 c.c. presuppone lo stato di abbandono che non è situazione tipica del m.s.n.a. e quindi escludeva l’ applicabilità a quest’ ultimo dell’ istituto dell’ art. 403 c.c.. In tal senso tribunale per i Minorenni di Bologna del 13.05.11, e Corte di appello di venezia del 27.11.11.

 

Quindi, tra gli strumenti di tutela del minore in stato di abbandono morale e materiale, situazione in cui spesso versa anche il minore straniero non accompagnato, vi è anche il provvedimento di conferma del provvedimento urgente amministrativo ex art. 403 c.p..

Pochissime sono le sentenze della Corte di Cassazione su tale tipo di intervento, ma tra queste, particolarmente significativa è la sentenza Cass. Sez. 1, Sentenza n. 17648 del 2007 , che prende posizione per l’ attuale vigenza della norma, non abrogata come sosteneva il ricorrente, dagli artt. 2 e 4 l. 184/83, e che ha ad oggetto interventi urgenti da realizzare nella fase anteriore all’ affidamento familiare, con obbligo conseguente di immediata segnalazione al Tribunale per i Minorenni

 

5.                       LA PROTEZIONE DEL M.S.N.A. PREVISTA DAL d.Lvo 18.08.15 n. 142.

 

Gli articoli che riguardano da vicino la tutela giurisdizionale del msna sono gli artt. 18 e 19.

L’ art. 18 sancisce, nella specie, la priorità del superiore interesse del minore, oltre che il diritto all’ ascolto, mentre l’ art. 19 disciplina la procedura – amministrativa prima e giurisdizionale poi-  inerente la tutela da fornire al m.s.n.a., oltre che il diritto all’ unità familiare.

Più specificatamente, secondo il disposto dell’ art. 18:

-   il superiore interesse del minore assume carattere di priorità nell’ applicazione  delle misure di accoglienza che devono garantire condizioni di vita adeguate all’ età del msna con riguardo alla protezione, al benessere ed allo sviluppo anche sociale del minore, nel richiamo espresso dell’ art. 3 Convenzione sui diritti del fanciullo del 20.11.89, ratificata dalla legge n. 176 del 1991;

-   l’ ascolto del minore viene disciplinato come funzionale alla valutazione dell’ interesse superiore del minore (art. 18 c. 2).

L’ ascolto deve essere condotto tenendo conto della sua età, del suo grado di maturità e di sviluppo personale, anche al fine di conoscere le esperienze pregresse e valutare il rischio che il minore sia vittima di tratta di essere umani, nonché di verificare la possibilità di ricongiungimento familiare (art. 8 reg. UE 604/13), se rispondente all’ interesse del minore.

 

L’ art. 19 ai c. 1,2 e 3 detta la disciplina della tipologia delle strutture di accoglienza per i m.s.n.a., sancisce il diritto all’ informazione e poi disciplina le fase di procedimento di ratifica delle misure di accoglienza.

Più specificatamente:

Nei primi 60 giorni i minori sono accolti in strutture governative di prima accoglienza dove si deve procedere a :

-   Identificazione del minore;

-   Eventuale accertamento dell’ età;

-   Dare informazione al minore, con modalità adeguate all’ età, sui suoi diritti, sulle modalità di esercizio di tali diritti, compreso quello di richiedere protezione internazionale;

-   Effettuare il colloquio del minore con uno psicologo dell’ età evolutiva, ove necessario in presenza di un mediatore culturale, per accertare la situazione personale del minore, i motivi e le circostanze della partenza dal suo paese di origine e del viaggio effettuato, nonché le sue aspettative future.

Nel caso di temporanea indisponibilità delle strutture governative di prima accoglienza, l’ assistenza e l’ accoglienza del minore sono temporaneamente assicurate dalla pubblica autorità del comune in cui il minore si trova.

 

PROCEDURA

L’ autorità di pubblica sicurezza che rinvenga, o alla quale sia stato segnalato un minore straniero non accompagnato, apre con una immediata segnalazione il doppio binario di tutela – ordinaria e minorile (art. 19 c. 5). Infatti, nell’ impianto originario della l. 142/15, deve dare immediata comunicazione sia al giudice tutelare per l’ apertura delle tutela e la nomina di un tutore a norma degli artt. 343 e ss. C.c., sia al Procuratore della Repubblica presso il tribunale per i Minorenni ed al Tribunale per i minorenni per la ratifica delle misure di accoglienza, nonché al Ministero del lavoro e delle Politiche sociali, con mezzi idonei a garantirne la riservatezza, per il censimento e monitoraggio della presenza dei minori non accompagnati.

Per riempire di contenuto le misure di accoglienza previste dal d.lvo 142/15 si deve far riferimento alle norme sopra illustrate della l. 184/83.

Quindi, oltre al collocamento nelle previste strutture, l’ autorità giudiziaria minorile potrà disporre l’ affidamento del minore ai sensi dell’ art. 4 l. 184/83 oppure potrà dare avvio alla procedura di adottabilità. Tale seconda strada viene adottata, secondo la giurisprudenza di merito, con riguardo ai minori piuttosto piccoli, infraquattordicenni e, ancor più, con riguardo a quelli infradodicenni.

Ai sensi dell’ art. 3 della l. 184/83 l’ esercizio dei poteri tutelari sino all’ apertura della tutela in senso giurisdizionale, compete al legale rappresentante della struttura di accoglienza del minore.

L’ apertura della tutela è necessaria in quanto il msna rientra nell’ ipotesi dell’ art. 343 c.c. in quanto i genitori (quasi sempre sconosciuti) non sono sicuramente in grado di esercitare la responsabilità genitoriale.

Ai sensi dell’ art. 6 del dpcm 09.12.99 n. 535 al msna sono assicurati i diritti relativi al soggiorno temporaneo, alle cure sanitarie, all’ avviamento scolastico ed alle altre provvidenze disposte dalla legislazione vigente.

Inoltre, per garantire una adeguata accoglienza del minore, il comitato per i Minori stranieri può proporre all’ Autorità competente di stipulare convenzioni con amministrazioni pubbliche ed organismi nazionali ed internazionali che svolgono attività inerenti i msna in conformità ai principi ed obiettivi che garantiscono il superiore interesse del minore, la protezione contro ogni forma di discriminazione, il diritto del minore di essere ascoltato.

 

L’ art. 33 c. 2 lett b) d.lgs 286/98 inquadra le modalità di accoglienza dei msna nell’ ambito delle competenze dei servizi sociali degli enti locali.

Ciò in conformità alle previsioni del DPR 616/77 e della l. 328/00 (legge quadro per la realizzazione del sistema integrato di interventi e servizi sociali).

 

COMPITI DEL COMITATO PER I MINORI STRANIERI

 In base al disposto dell’ art. 2 d.p.c.m. n. 535 del 99 il Comitato per i Minori stranieri ha i seguenti compiti:

-   vigilare sulle modalità di soggiorno dei minori;

-   cooperare e raccordarsi con le amministrazioni interessate;

-   accertare lo status dei minori, promuovere l’ individuazione dei familiari dei minori, anche nei paesi di origine o in paesi terzi;

-   adottare il provvedimento di rimpatrio assistito, sulla base delle informazioni ottenute, ai fini di protezione e garanzia del diritto all’ unità familiare.

 

 

6.                       CASI ECCEZIONALI DI ESPULSIONE DEI MINORI STRANIERI NON ACCOMPAGNATI E LORO RIMPATRIO ASSISTITO.

 

E’ l’ art. 19 c. 2 lett.a9 del d.lvo 286/98 che prevede il generale divieto di espulsione dei minori stranieri non accompagnati, salvo che per motivi di ordine pubblico e sicurezza dello stato.

In tale ipotesi, secondo il disposto dell’ art. 31 c. 4 d.lvo 286/98, su richiesta del questore l’ espulsione eventuale viene disposta dal Tribunale per i minorenni.

Invece la misura del rimpatrio assistito è prevista  dall’ art. 2 d.p.c.m. 535/99 ed è profondamente diversa rispetto all’ espulsione.

Mentre l’ espulsione del msna è misura di allontanamento coattivo previsto per motivi di ordine pubblico e sicurezza nazionale, il rimpatrio assistito e’ misura posta a tutela del superiore interesse del minore, là dove si accerti che il ricongiungimento alla famiglia non sia per lui pregiudizievole, sempre che nello stato di provenienza sussistano condizioni idonee ad assicurargli valide opportunità assistenziali, formative, lavorative.

E’ previsto il diritto del minore al previo ascolto, prima che sia eventualmente disposto nei suoi confronti il rimpatrio assistito.

 

Per quanto riguarda l’ eventuale permanenza del minore nei CIE, già prima dell’ entrata in vigore del D.lvo 142/15 la dottrina maggioritaria riteneva che i minori, nella fase di esecuzione del rimpatrio assistito, non potessero comunque essere trattenuio nei Centri di Identificazione ed Espulsione, proprio perché si tratta di centri di trattenimento in attesa dell’ espulsione. Non vi erano espresse previsioni in nessun senso prima del 2000, quando l’ argomento è stato trattato nella Direttiva generale del Ministero dell’ interno prot. 3435/50 del 30.08.2000 che espressamente prevede che “la permanenza di un minore nel centro (all’ epoca denominato centro di permanenza temporanea CTP) è consentita solo a tutela dell’ unità familiare e comunque su esplicita richiesta di uno dei genitori” oppure su decisione dell’ Autorità Giudiziaria Minorile.

 

Oggi vi è una espressa previsione legislativa circa il divieto di trattenimento dei msna nei CIE: è l’ art. 19 c. 4 che recita: “il minore non accompagnato non può essere trattenuto o accolto presso i centri di cui agli articoli 6 e 9”: il primo richiama i centri previsti dall’ art. 14 d.lvo 286/98, cioè i CENTRI DI IDENTIFICAZIONE ED ESPULSIONE, ed il secondo i CENTRI GOVERNATIVI DI PRIMA ACCOGLIENZA per gli adulti..

 

L’ art. 7 dpcm 535 del 99 disciplina le modalità del rimpatrio assistito: il rimpatrio deve svolgersi in condizioni tali da assicurare costantemente il rispetto dei diritti garantiti al minore dalle Convenzioni internazionali, leggi e provvedimenti dell’ Autorità giudiziaria, e tali da assicurare il rispetto e l’ integrità delle condizioni psicologiche del minore, fino al riaffidamento alla famiglia ed alle autorità responsabili.

 

IMPUGNAZIONE DEI PROVVEDIMENTI DI RIMPATRIO ASSISTITO

Il provvedimento dispositivo del rimpatrio assistito è un provvedimento amministrativo, che verte in tema di diritti soggettivi senza espressa deroga al riparto di giurisdizione: per tali motivi la Corte Costituzionale ha più volte ribadito che la competenza per l’ impugnazione del provvedimento spetta al Giudice ordinario[9].

 

MANCATA ADOZIONE DEL RIMPATRIO

Se il Comitato per i Minori stranieri, sulla base dell’ istruttoria espletata, ritiene che il rimpatrio non sia realizzabile o che non risponda comunque all’ interesse del minore, dispone il non luogo a provvedere e segnala la situazione ai servizi sociali territorialmente competenti ai fini dell’ affidamento del medesimo ai sensi dell’ art. 2 l. 184/83, effettuando le dovute segnalazioni alla Questura ed al Giudice Tutelare.

Il Giudice tutelare dovrà provvedere all’ apertura della tutela mentre, dal canto loro, i Servizi Sociali potranno provvedere o all’ affidamento in via diretta, ex art. 4 l. 184/83, qualora sia già stato nominato un tutore che abbia già dato un consenso al riguardo, oppure interessare il P.M.M. che potrà promuovere procedura per l’ affidamento familiare del minore innanzi al T.M..

 

MINORI STRANIERI NON ACCOMPAGNATI E PERMESSO DI SOGGIORNO

Il regolamento di attuazione del D.lvo 286/98 – dpr 394/99 disciplina , all’ art. 28, il rilascio di permessi di soggiorno da parte del Questore per gli stranieri per i quali sono vietati l’ espulsione de il respingimento alla frontiera.

 

Il rilascio del permesso può avvenire per MINORE ETA’.

tutti i minori stranieri non accompagnati hanno diritto, per il solo fatto di essere minorenni (e quindi non espellibili, con le eccezioni prima viste) di ottenere un permesso di soggiorno a tale titolo.

Tale permesso per minore età viene rilasciato nei casi in cui non vi siano le condizioni per rilasciare un altro tipo di permesso.

Tale titolo è convertibile in permesso di soggiorno per affidamento allorquando il minore venga affidato a terzi con provvedimento amministrativo del Servizio Sociale o giudiziario del Tribunale per i Minorenni, ai sensi dell’ art. 4 l. 184/83.

La domanda di permesso di soggiorno deve essere presentata da chi esercita i poteri tutelari sul minore e quindi dal tutore, se già nominato oppure, se la nomina non sia ancora intervenuta ed il minore sia collocato in una struttura protetta, dal legale rappresentante della stessa struttura (art. 3 l. 184/83).

 

MINORI RICHIEDENTI ASILO

Il D. Lgs. 28/01/08 n. 25 disciplina la procedura di esame delle domande di protezione internazionale presentate in Italia da cittadini extracomunitari o apolide e gli artt. 26 e 19 si occupano specificatamente delle domande presentate dal m.s.n.a..

Il primo di tali articoli prevede la sospensione del procedimento di riconoscimento dello status di rifugiato e conseguente comunicazione al T.M. ed al G.T. per l’ apertura della tutela e la nomina del G.T., che deve intervenire nelle 48 ore successive.

Il tutore deve prendere immediato contatto con la Questura per la conferma della domanda.

L’ art. 19 prevede che in ogni fase della procedura il minore sia assistito dal tutore, nonché il diritto all’ informazione ed al colloquio.

La decisione sulla domanda spetta alla commissione Territoriale per il riconoscimento della protezione internazionale (art. 4 d.lgs n. 28 del 2008).

La procedura di eventuale impugnazione della decisione della Commissione territoriale e la decisione della commissione nazionale sulla revoca o sulla cessazione dello status di rifugiato è descritta nell’ art. 35 del d.lvo 25/08: competente è il T.O. e, in sede di reclamo, la Corte di Appello, la cui decisione è ricorribile per cassazione.

Il minore dovrà essere ascoltato ex art. 315 bis c.c…

Ai sensi dell’ art. 7 del d.lvo 25/08 il richiedente asilo è autorizzato a rimanere nel territorio dello stato, ai fini esclusivi della procedura, fino alla decisione della domanda.

 

 

7.                       ANALISI DELLA L.47/17

 

Veniva pubblicata sulla Gazzetta Ufficiale n. 93 del 21.04.2017 la legge 07.04.2017 n. 47 recante “Disposizioni in materia di misure di protezione dei minori stranieri non accompagnati”, che entrerà in vigore il prossimo 06.05.2017.

 

La legge 74/17 si applica al "minore straniero non accompagnato", che nel proseguo di queste riflessioni si indicherà come msna, che il legislatore del 2017, conformemente a quello del 2015 con il D.Lvo142/15, definisce come “il minorenne non avente cittadinanza italiana o dell'UE che si trova per qualsiasi causa nel territorio dello Stato o che è altrimenti sottoposto alla giurisdizione italiana, privo di assistenza e di rappresentanza da parte dei genitori o di altri adulti per lui legalmente responsabili in base alle leggi vigenti nell'ordinamento italiano”. Tale definizione non si discosta neppure dalle plurime precedenti definizioni che a livello europeo ed italiano l’ ordinamento aveva offerto sin dal 1997, dapprima con una    risoluzione del Consiglio d’ Europa del 1997, successivamente con l’ art. 1 c. 2 del d.p.c.m. 09.12.99 n. 535 – regolamento concernente i compiti del comitato per i minori stranieri – a norma dell’ art. 33 c. 2 e 2 bis, d.lgs 25.07.98 n. 286, poi con la Direttiva 2013/33/CE (accoglienza dei richiedenti asilo – già direttiva 2003/9/CE).

 

Con la legge n. 74 del 2017 la protezione del minore straniero non accompagnato, che in via embrionale esisteva già nel nostro ordinamento interno a partire dagli anni 80, diventa dettagliata, di garanzia e tutela massima dei diritti fondamentali della persona, e con una particolareggiata procedura sia in ordine al procedimento civile di ratifica delle misure di accoglienza, sia in ordine al riconoscimento di tutele ulteriori rispetto a quelle già previste nell’ ordinamento interno, da ultimo con il d.lvo 142/15.

Si richiamano brevemente i sistemi di tutela forniti da precedenti testi normativi che, non essendo mai stati abrogati, oggi sopravvivono nelle parti in cui non sono in contrasto con il D.Lvo 142/15 e con la l.47/17. Dovrà anche accennarsi ad alcune disposizioni del d.lvo 142/15, in quanto la l. 47/17 interviene in modifica di vari testi di legge, tra cui del citato d.lvo.

1.                       Prima disciplina di tutela: in mancanza di specifica normativa di dettaglio, già prima dell’ entrata in vigore del D.Lvo 142/15, parte della dottrina e giurisprudenza ritenevano applicabile, al m.s.n.s., il disposto dell’ art. 403 c.c., come sopra ricordato.

E’ evidente come la l. 74/17 sia normativa speciale rispetto al disposto dell’ art. 403 c.c., costituendo il msna una species del genus “minore in stato di abbandono morale e materiale”. Peraltro non a caso, a distanza di numerosi decenni rispetto al legislatore del 1942, si prevede legislativamente la ratifica delle misure di accoglienza, similmente a quanto per decenni la giurisprudenza aveva applicato per la ratifica del provvedimento amministrativo ex art. 403 c.c..

2.   Seconda disciplina di tutela: l’ art. 33 c. 5 della legge 184/83. Non si parla ancora di minore straniero non accompagnato ma di “minore non accompagnato da almeno un genitore o parente entro il quarto grado” (art. 33 c. 1 l. 184/83)   e prevede la procedura sopra ricordata.

 

 

3.   Terza disciplina di tutela: la protezione del m.s.n.a. prevista dal d.Lvo 18.08.15 n. 142.

Esso  determina  una  svolta  nel  sistema  di  protezione,  determinando  una  inequivoca  ed obbligatoria giurisdizionalizzazione del procedimento di protezione, opera che il legislatore con la l. n. 74/17 completa con la previsione   della difesa obbligatoria per il msna, e la previsione del gratuito patrocinio; normativa che abbiamo sopra analizzato.

 

Çon la legge 07.04.2017 n. 47, che si inserisce nel solco della legge 142/15, la dà per presupposta e la integra, il legislatore non ribadisce espressamente il principio del superiore interesse del minore, ma tale principio permea l’ intera legge, mentre ribadisce espressamente il diritto all’ ascolto, già sancito nel d.lvo 18.08.2015 n. 142 introducendo, dopo il c. 2 dell’ art. 18 di tale decreto, il c. 2 bis, che dettaglia per la prima volta l’ assistenza affettiva e psicologica in ogni procedimento giudiziario o amministrativo del msna.

La chiave di lettura di tale previsione di dettaglio ci viene fornita dall’ art. 1 c. 2 della medesima legge, là dove il legislatore ci dice “le disposizioni di cui alla presente legge si applicano ai minori stranieri non accompagnati, in ragione della condizione di maggiore vulnerabilità”. Può osservarsi come sia la prima occasione in cui il legislatore associa espressamente al msna il concetto di soggetto vulnerabile, che necessita pertanto di una particolare assistenza affettiva e psicologica.

La norma sull’ assistenza affettiva e psicologica al msna è costruita come quella che il legislatore con la legge 01.10.12 n. 172 ha dettato per l’ assistenza affettiva e psicologica nel processo penale alla persona offesa minorenne vittima dei c.d. “reati di fascia debole” per i quali il codice di procedura penale, così come modificato nel tempo, ha costruito il c.d. “statuto della vittima vulnerabile”, anche riscrivendo il c. 2 dell’ art. 609 decies c.p. Al msna l’ assistenza affettiva e psicologica è assicurata in ogni stato e grado del procedimento “dalla presenza di persone idonee indicate dal minore, nonché di gruppi, fondazioni, associazioni od organizzazioni non governative di comprovata esperienza nel settore dell’ assistenza ai minori stranieri e iscritti nel registro di cui all’ art. 42 T.U. D.Lvo   25.07.98 n. 286, previo consenso del minore, e ammessi dall’ autorità giudiziaria e amministrativa che procede”.

 

La legge in commento è innovativa anche sotto un altro punto di vista, quello del riconoscimento al msna coinvolto a qualsiasi titolo in un procedimento giurisdizionale del diritto all’ assistenza legale, comprensivo del gratuito patrocinio a spese dello stato in ogni stato e grado del procedimento.

Molto cambia, conseguentemente, nel procedimento minorile, ove sino ad ora al msna non era garantito, neppure dal d.lvo 142/15, il diritto all’ assistenza legale. Sicuramente tale diritto dovrà essere garantito dal Tribunale per i Minorenni, dopo l’ esercizio dell’ azione civile da parte del Pubblico Ministero Minorile, ma potrebbe anche ritenersi che tale diritto debba essere garantito anche nella fase degli accertamenti del Procuratore della Repubblica, nella fase pre-esercizio dell’ azione civile di ratifica delle misure di accoglienza.

Propendo per la soluzione negativa per questa fase propedeutica all’ esercizio dell’ azione, in quanto il legislatore, nel disciplinare alcuni momenti salienti di tale fase, quali l’ autorizzazione all’ effettuazione di accertamenti medici per la determinazione dell’ età del msna, o la notificazione del provvedimento di determinazione dell’ età, non prevede il difensore tra i destinatari delle informazioni o determinazioni dell’ autorità giudiziaria.

 

Si segnala inoltre che con la legge 74/17 si va anche ad integrare la l. 142/15 cui sopra, pertanto, si è fatto doveroso cenno. Infatti con l’ art. 5 si inserisce, dopo l’ art. 19 del D.lvo 142/15, l’ art. 19 bis “identificazione dei minori stranieri non accompagnati”, affermando e chiarendo che il primo colloquio con il minore sia effettuato da personale qualificato della struttura di prima accoglienza sotto la direzione dei servizi dell’ ente locale, secondo una procedura da adottare nei 120 giorni successivi alla data di entrata in vigore della l. 74/17.

Il legislatore non perde la preziosa occasione per chiarire per la prima volta che in caso di fondati dubbi sull’ età dichiarata da un msna, l’ A.G. che può disporre gli esami socio-sanitari volti all’ accertamento della stessa è la Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni, soluzione già peraltro offerta nell’ applicazione quotidiana del diritto da alcune Procure per i Minorenni, tra cui quella del Distretto delle Marche.

Per la prima volta si disciplina sia la comunicazione allo straniero, all’ esercente la responsabilità genitoriale e all’ autorità giudiziaria   del risultato dell’ accertamento socio-sanitario (art. 19 bis c. 7 d.lvo 142/15, inserito dalla l. 74/17), sia la procedura di notificazione del provvedimento dell’ autorità giudiziaria di attribuzione dell’ età (art. 19 bis c. 9 d.lvo 142/15, inserito dalla l. 74/17).

    

8. LA LEGGE 220/17

A meno di un anno di distanza dall’ entrata in vigore della l. 47/17, di modifica della l. 142/15, il legislatore interveniva nuovamente sulla tematica dei minori stranieri non accompagnati, con il D. Lvo 22.12.17 n. 220, pubblicato sulla Gazzetta Ufficiale della Repubblica Italiana Serie Generale n. 12 del 16.01.18, entrata in vigore il giorno 31.01.18.

Tale decreto legislativo, nel contesto di tutele sopra  descritto, ha modificato alcune importanti pregresse disposizioni in materia di accoglienza e di tutela giudiziaria per i minori stranieri non accompagnati; le più importanti in ordine al procedimento di nomina del tutore al minore straniero non accompagnato e all’ emissione del provvedimento di determinazione dell’ età, provvedimenti che diventano di competenza del Tribunale per i Minorenni;

Il decreto legislativo 220 del 2017 riscrive l’ art. 19 c. 5 D.lvo 142/15 disponendo che l’ autorità di pubblica sicurezza dà immediata comunicazione della presenza di un minore non accompagnato al Procuratore della Repubblica presso il tribunale per i Minorenni e al Tribunale per i Minorenni per l’ apertura della tutela e la nomina del tutore ai sensi degli artt. 343 e ss c.c. e per la ratifica delle misure di accoglienza.

Una immediata comunicazione telefonica al Procuratore della Repubblica – nella specie del magistrato di turno dell’ ufficio – non sarà sempre necessaria, essendo sufficiente una immediata comunicazione scritta ai due uffici giudiziari minorili.

L’ immediata comunicazione telefonica andrà effettuata soltanto nel caso in cui l’ autorità di pubblica sicurezza debba rappresentare un dubbio sull’ età dichiarata e chiedere al Procuratore per i Minorenni di disporre eventualmente esami socio-sanitari.

In altri termini, stando all’ attuale art. 19 c. 5 d.lvo 142/15, la competenza per l’ apertura della tutela e la nomina del tutore transitano dal Tribunale Ordinario – nella persona del Giudice Tutelare – al Tribunale per i Minorenni.

L’ identificazione dei minori stranieri non accompagnati è disciplinata dall’ art. 19 bis del d.lvo 142/15, introdotto dall’ art. 5 l. 47/17, e modificato dal d.lvo 220/17.

Si prevede che al momento dell’ ingresso nella struttura di prima accoglienza personale qualificato della struttura svolga, sotto la direzione dei servizi sociali e coadiuvato, ove possibile, da organizzazioni, enti o associazioni con comprovata e specifica esperienza in tema di minori, ed alla presenza di un mediatore culturale, un colloquio con il minore, volto ad approfondire la sua storia personale e familiare e a far emergere ogni altro elemento utile alla sua protezione.

Si prevede che l’ autorità di pubblica sicurezza nel corso dell’ attività di identificazione del minore straniero sia  coadiuvato da mediatori culturali, e svolga le proprie attività alla presenza “del tutore o del tutore provvisorio se già nominato”. 

Il d. lvo 220 del 2017 aggiunge poi, all’ art. 19 bis in commento, un comma 3 bis con il quale si prevede che, ai fini dell’ accertamento dell’ età dichiarata, le autorità di pubblica sicurezza consultino il sistema informativo nazionale dei minori stranieri non accompagnati.

 

L’art. 19 bis c. 7 d.lvo 142/17 dispone che l’esito dell’ accertamento socio-sanitario volto alla determinazione dell’ età, ove disposto dal magistrato, in quanto indispensabile, nella presenza si un fondato dubbio sulla minore età, è comunicato allo straniero, all’ esercente la responsabilità genitoriale, ed all’ Autorità giudiziaria che ha disposto l’ accertamento, quindi alla Procura della Repubblica presso il Tribunale per i Minorenni.

 

In seguito alla modifica dell’ art. 19 bis apportata con il d.lvo 220/17 l’ autorità competente ad emettere il provvedimento di attribuzione dell’ età è il Tribunale per i Minorenni, e non la Procura per i Minorenni.

Al di là dell’ autorità competente ad emettere tale provvedimento, nulla muta, con la l. 220/18, in merito al proseguo della disciplina di tale provvedimento, in ordine alla sua notificazione, in ordine alla possibilità di reclamo ed alle dovute comunicazioni ai fini del completamento delle procedure di identificazione.

Si sottolinea l’ importanza della considerazione inerente la non definitività del provvedimento di determinazione della maggiore età sin tanto che non siano spirati i termini per il reclamo, o che il reclamo non sia stato rigettato.

 

 

9. CONCLUSIONI

Certamente, oggi, il livello di garanzie e tutele in Italia per i Minori Stranieri non Accompagnati è ottimale e la circostanza che i recenti D.L. intervenuti sull’ emergenza per l’ epidemia da Covid 19 prevedano i procedimenti per le tutele giuridizionali ai msna come tra quelli indifferibili, ne è una conferma.

I Minori Stranieri non accompagnati sono destinatari, come sopra illustrato, di un insieme di norme di protezione che garantiscono loro il diritto a non essere trattenuti nei centri di identificazione e di espulsione, a non essere espulsi, ad essere sempre coadiuvati da una persona che ne abbia la legale rappresentanza, ad ottenere un permesso di soggiorno, ad accedere al sistema sanitario e scolastico e ad altre forme di tutela, secondo la normativa prevista sia dagli artt. 19 e seguenti e 31 e 32 del d.lgs 286/98 che dal d.lgs 142/15, nonché – da ultimo – dalla legge 47/17 e dal d.lvo 220/17. Tale ultima normativa prevede oggi espressamente la ratifica delle misure di accoglienza in  apposito procedimento giurisdizionale in cui sia ricorrente il Procuratore per i Minorenni di ciascun distretto.

Conclusivamente può certamente ritenersi che in Italia il livello di garanzie e tutele per i Minori Stranieri non Accompagnati sia molto avanzato, essendo pienamente garantito ad ogni m.s.n.a. il diritto alla vita, alla salute, all’ istruzione, all’ accoglienza in strutture adeguate, al lavoro, alla tutela legale, affettiva e psicologica.

 



[1] L’ art. 2 della Convenzione prevede l’ impegno per gli stati parti di rispettare i diritti enunciati nella medesima e garantirli ad ogni fanciulli su cui abbia giurisdizione, senza distinzione di sorta ed a prescindere da ogni considerazione di razza, di colore, di sesso, di lingua, di religione di opinione politica e che con i loro provvedimenti devono perseguire l’ obiettivo che il fanciullo sia effettivamente tutelato contro ogni forma di discriminazione o di sanzione motivate dalla condizione sociale, dalle attività, opinioni professate o convinzioni dei suoi genitori, dei suoi legali rappresentanti e dei suoi familiari.

[2] Tale convenzione è relativa all’ esercizio dei diritti dei fanciulli e l’ art. 3 di tale Convenzione prevede che, con riguardo alle procedure giudiziarie in cui sia coinvolto il minore – ove dal diritto interno sia ritenuto capace di discernimento – ha diritto di ricevere ogni informazione pertinente, di essere consultato e di esprimere la sua opinione, di essere informato delle eventuali conseguenze dell’ attuazione della sua opinione e delle eventuali conseguenze dell’ attuazione di ogni decisione.

[3] L’ art. 6 della Convenzione prevede, in relazione agli atti medici, che l’ opinione del minore deve essere tenuta in considerazione in misura crescente in funzione della sua età e del suo grado di maturità.

[4] Art. 29Cost.: “ La Repubblica riconosce i diritti della famiglia come società naturale fondata sul matrimonio.

Il matrimonio è ordinato sulla uguaglianza morale e giuridica dei coniugi, con i limiti stabiliti dalla legge a garanzia dell’ unità familiare.

Art. 30 Cost. :”E’ dovere e diritto dei genitori mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori dal matrimonio.

Nei casi di incapacità dei genitori, la legge provvede a che siano assolti i loro compiti.

La legge assicura ai figli nati fuori dal matrimonio ogni tutela giuridica e sociale, compatibile con i diritti dei membri della famiglia legittima.

La legge detta le norme e i limiti per la ricerca della paternità”.

 

[5] Nello stesso senso anche Cass. Sez. VI, 25.02.2013 n. 4721, in D &G, 2013 e Cass. Sez. 1, 31.03.2011, n. 7516, in MGC, 2011, 3, 510.

[6] Si evidenzia che tale definizione è assolutamente sovrapponibile a quella della direttiva 2013/33/CE perché con la locuzione “per qualsiasi causa” si comprende sia il minore che abbia avuto ingresso nella situazione prevista di privazione, sia quello che invece sia entrato nel territorio dello stato “accompagnato” e poi sia divenuto privo di ASSISTENZA E RAPPRESENTANZA LEGALE.

[7] Ciò fatti salvi, naturalmente, specifica l’ art. 33 c. 1 l. 184/3, i casi di ingresso di minori per MOTIVI FAMILIARI, DI STUDIO, TURISTICI E DI CURA.

[8] Così Sergio matteini Chiari in “Il minore nel processo” Giuffrè Editore

[9] Così Corte Cost. Ordinanza 04.08.2003 n. 295 in FI, 2004, I , 668

 

 
 
 
 
 
 
 

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