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Il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e funzionale : attualità e prospettive.

 lunedì, 1 febbraio 2010

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di Giuseppe MARRA (estratto da critica penale 2009 vol. 2)

 

Il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e funzionale : attualità e prospettive.
di Giuseppe Marra
 
Sommario : 1) Il quadro normativo; 2) Le scelte compiute dal C.S.M.; 3) Il contrasto in corso.
 
1) Il quadro normativo
Come è noto il trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e/o funzionale dei magistrati ai sensi dell’art. 2, D.lgs. 31 maggio 1946, n. 511 cosiddetta “legge sulle guarentigie“, era previsto quando essi “…per qualsiasi causa, anche indipendente da loro colpa, non possono, nella sede che occupano, amministrare giustizia nelle condizioni richieste dal prestigio dell’ordine giudiziario”.
La riforma complessiva dell’Ordinamento Giudiziario ha riguardato anche questo punto, in particolare, la Legge Delega di riforma, la n.150/05, ha previsto all’articolo 2 comma 6 lettera n), che il presupposto per il trasferimento d’ufficio del magistrato a seguito di procedimento amministrativo ex art. 2 della legge sulle guarentigie fosse individuabile “ solo per una causa incolpevole” .
Il legislatore delegato con l’art. 26 del capo III del decreto legislativo 109 del 2006 ha poi modificata la predetta formulazione della norma, per cui attualmente il trasferimento d’ufficio dei magistrati ex art. 2 L.G. è previsto “….quando per qualsiasi causa indipendente da loro colpa non possono, nella sede occupata, svolgere le proprie funzioni con piena indipendenza e imparzialità”.
Per quanto riguarda il riferimento alla colpa il testo in esame non differisce da quello del 1946 se non per l’eliminazione della locuzione “anche”; per quanto riguarda il nuovo interesse tutelato, esso non è più “il prestigio dell’Ordine giudiziario”, ma bensì in termini più puntuali la “piena indipendenza e imparzialità nell’esercizio delle funzioni”.
E’ dunque mutata la caratteristica della riferibilità soggettiva della condotta, nonché l’effetto determinato dalla medesima condotta, che deve riguardare l’indipendenza e l’imparzialità nell’esercizio delle funzioni e non già la generica amministrazione della giustizia in condizioni di prestigio. Il riferimento all’esercizio delle funzioni con piena indipendenza ed imparzialità, ha poi normativizzato quello che la prassi amministrativa aveva da tempo già riconosciuto con interpretazione estensiva, ossia che l’incompatibilità può essere non solo di sede, ma anche di funzioni ( giudicanti/requirenti; direttive/semidirettive). Esso è tuttora disposto dal Plenum del Consiglio Superiore della Magistratura, a seguito di apposita proposta della I Commissione, deputata per regolamento all’istruttoria delle pratiche di incompatibilità .
In merito deve poi sottolinearsi che il citato art. 26 del D.lgs. n. 109/06 dopo aver modificato come visto al primo comma l’art. 2 L.G. prevede, al secondo comma, una norma transitoria particolarmente significativa, in cui è disposto che : “alla data di entrata in vigore del presente decreto legislativo, gli atti relativi ai procedimenti amministrativi di trasferimento di ufficio ai sensi dell'articolo 2, secondo comma, del regio decreto legislativo del 31 maggio 1946 n. 511, pendenti presso il Consiglio superiore della magistratura, per fatti astrattamente riconducibili alle fattispecie disciplinari previste dagli articoli 2, 3 e 4, del presente decreto, sono trasmessi al Procuratore generale della Repubblica presso la Corte di Cassazione per le sue determinazioni in ordine all'azione disciplinare”.
Quanto a quest’ultimo punto, va precisato che ai sensi dell’art. 13 del D.lgs. 109/06, che ha dettato la nuova disciplina degli illeciti disciplinari, la Sezione Disciplinare nell’infliggere una sanzione diversa dall’ammonimento e dalla rimozione può applicare al magistrato la sanzione disciplinare accessoria ( in alcuni casi questa sanzione accessoria è poi obbligatoria) del trasferimento ad altra sede o ad altro ufficio, perché a causa della condotta di questi, la sua permanenza nella stessa sede o nello stesso ufficio appare in contrasto con il buon andamento dell’amministrazione della giustizia; peraltro ai sensi del comma 2 del citato articolo 13, il trasferimento ad altra sede e la destinazione ad altre funzioni del magistrato incolpato è disposto, in via cautelare e provvisoria, dalla Sezione disciplinare e su richiesta dei titolari dell’azione, nel caso di addebiti punibili con sanzioni diverse dall’ammonimento e qualora “sussistono gravi elementi di fondatezza dell’azione disciplinare “, ossia degli addebiti che ne formano oggetto, e “ ricorrono motivi di particolare urgenza “. Si tratta, in questo caso, di un istituto inedito nell’ordinamento giudiziario , che conferma l’indirizzo legislativo orientato ad ampliare i casi di allontanamento del magistrato ( dalla sede, dall’ufficio, o dalle funzioni svolte) disposto in sede disciplinare.
La lettura congiunta delle novità normative sopra riportate, consente di individuare la ratio della riforma complessiva dell’istituto del trasferimento d’ufficio del magistrato, ossia la necessità, emersa nel corso del tempo, di meglio distinguere i due ambiti, quello del trasferimento d’ufficio amministrativo da quello disciplinare, ed evitare la sovrapposizione dei due procedimenti che si era spesso verificata sino ad allora[1], con a volte grave pregiudizio per il magistrato coinvolto, il quale era costretto a difendersi contemporaneamente di fronte a due distinti organi, dotati formalmente di perfetta autonomia, ma di cui uno, la Sezione Disciplinare, non è altro che un’articolazione del C.S.M. stesso[2].
Non va dimenticato poi che il trasferimento d’ufficio ex art. 2 L.G. costituisce un’eccezionale deroga al principio costituzionale dell’inamovibilità del giudice[3], senza le garanzie proprie del giudizio disciplinare che sono quelle proprie di un procedimento giurisdizionale[4], non riscontrabili in toto nella procedura amministrativa dell’incompatibilità ambientale/funzionale[5], trattandosi ovviamente di procedimenti rispondenti a finalità diverse, in un caso quella di natura sanzionatoria a fronte di condotte deontologicamente scorrette, nell’altro invece quella relativa all’interesse dell’amministrazione al corretto esercizio dell’attività giurisdizionale, nella specie con piena indipendenza e imparzialità.
Non appare perciò in linea teorica incongruo che il legislatore abbia inteso porre una chiara linea di confine tra i due procedimenti : quello disciplinare per le condotte connotate da colpevolezza, ossia la rimproverabilità dal punto di vista deontologico, e quello amministrativo, per le condotte incolpevoli. La rivisitazione sistematica della materia ha comportato poi, come detto, un evidente ampliamento dei casi di trasferimento d’ufficio di competenza della Sezione Disciplinare, con maggiori garanzie per l’incolpato, ed un contestuale ridimensionamento del trasferimento di tipo amministrativo ( non sanzionatorio, e perciò meno garantito nel procedimento[6]), relegato alle sole ipotesi di condotta indipendente da colpa[7].
Va detto che tale ricostruzione, piuttosto chiara in termini astratti, ha subito offerto motivi per delle evidenti e profetiche perplessità, dato che è facile immaginare che non tutte le condotte del magistrato connotate da profili di colpevolezza sono rientrati nelle tipizzate fattispecie disciplinari; vi sarebbe perciò una cosiddetta “zona grigia”[8], di comportamenti deontologicamente scorretti che possono incidere sull’indipendenza ed imparzialità nell’esercizio della giurisdizione in una determinata sede o funzione , che non sono puniti disciplinarmente, ma che non possono neppure condurre ad un trasferimento d’ufficio ex art. 2 L.G. perché non rientrano nel concetto di causa “indipendente da loro colpa” a cui fa riferimento la norma.
Si pensi al caso del magistrato che rilasci dichiarazioni ed interviste giornalistiche in violazione dei criteri di equilibrio e di misura, tali da creare contrasti e delegittimazioni all’interno di un ufficio giudiziario e quindi far sorgere una situazione oggettiva di incompatibilità ambientale; tale ipotesi che originariamente era prevista tra le condotte rilevanti dal punto di vista disciplinare, precisamente dal punto bb) dell’art. 2 del D.lgs. 109/2006, è stata poi espunta dal testo della c.d. legge Mastella, ossia la legge 24 ottobre 2006, n.269. Tale condotta non potrà quindi dare inizio ad una procedimento disciplinare, né prima facie può ritenersi “ indipendente da colpa”, non solo perché attribuibile evidentemente alla sfera della sua volontà ( c.d. suitas) del magistrato che ha reso inopinatamente dichiarazioni o interviste prive di equilibrio e misura, ma anche perché tale azione appare essere connotata da colpa, quantomeno sotto il profilo dell’imprudenza, ossia di non aver valutato adeguatamente i possibili effetti pregiudizievoli per il corretto e credibile esercizio dell’attività giudiziaria in quella sede [9].
Il sistema così delineato appare non solo deficitario, nel senso che su alcune condotte colpevoli del magistrato non sarebbe possibile alcun tipo di intervento immediato del C.S.M. ( salvo quindi quelli successivi in ordine alla valutazione di professionalità o al conferimento di incarichi dirigenziali), ma anche irrazionale, poiché alcuni fatti incolpevoli, quindi di per sé meno gravi, possono portare ad un trasferimento d’ufficio, che pur non avendo natura sanzionatoria, rappresenta comunque un vulnus all’immagine professionale del magistrato interessato ( tanto che spesso si parla, anche in dottrina, di giudizio paradisciplinare).
Le critiche alla versione ultima della riforma dell’istituto sono del tutto condivisibili, anche se forse può essere ipotizzato che tale incongruo risultato non corrisponda all’iniziale intenzione del legislatore. Infatti va ricordato che originariamente il testo del citato D.lgs. 23 febbraio 2006, n 109, prevedeva all’art. 3 lett. L), a conclusione dell’elenco degli illeciti disciplinari commessi fuori dall’esercizio delle funzioni, una cosiddetta norma di chiusura, volta a sanzionare “ ogni altro comportamento tale da compromettere l’indipendenza, la terzietà e l’imparzialità del magistrato, anche sotto il profilo dell’apparenza”. Tale specifica previsione è stata poi abrogata successivamente dalla legge 24 ottobre 2006, n.269, si può presumere per la scarsa tipizzazione dell’illecito così descritto, che contraddiceva la novità principale del nuovo sistema disciplinare.
Se tale previsione fosse rimasta, molto probabilmente non vi sarebbe stata quella c.d. “ zona grigia”, perché tutte le condotte colpevoli, tali da compromettere l’indipendenza e l’imparzialità del magistrato, anche sotto il profilo del prestigio, sarebbero state di rilevanza disciplinare, con le garanzie ad essa connesse, relegando effettivamente l’intervento del C.S.M. ex art. 2 L.G. solo ai casi incolpevoli. Come purtroppo spesso avviene, nel susseguirsi della produzione normativa vi è poi un difetto di coordinamento, che a volte lascia un vuoto normativo.
 
2) Le scelte compiute dal C.S.M.
I dubbi interpretativi, come visto, sono subito emersi sia in capo ai primi commentatori della riforma sia da parte del C.S.M. che doveva dare corso alla complessiva riforma dell’ordinamento giudiziario. Questi è intervenuto ben tre volte con specifiche risoluzioni.
La prima del 19 luglio 2006, riguardante la disciplina transitoria contenuta nel citato comma 2 dell’art. 26 del D.lgs. n. 109/06. Tale norma è stata correttamente interpretata dal C.S.M. nelle sue delibere nel senso che i procedimenti amministrativi in corso per fatti che potevano farsi risalire ad una delle ipotesi di illecito disciplinare tassativamente previste, dovevano essere trasmessi ai titolari dell’azione disciplinare, mentre per tutti gli altri procedimenti permane la competenza del Plenum del C.S.M., il quale, ovviamente, deve riscontrare i presupposti normativi e di fatto per un trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e/o funzionale.
Quanto al significato ed alla portata della modifica normativa specificatamente riguardante i trasferimenti d’ufficio per incompatibilità ex art. 2 L.G., il C.S.M. ha subito precisato, già con la risoluzione del 6 dicembre 2006, che la fattispecie in questione può ritenersi integrata “…quando la situazione comportante l’impossibilità di svolgere le funzioni giudiziarie con piena indipendenza ed imparzialità : a1) non risulti sussumibile in alcuna delle fattispecie disciplinari (tipiche) delineate dal decreto legislativo n. 109/2006, ovvero a2) non risulti riconducibile a comportamenti del magistrato.”, rimarcando a livello sistematico la novità di fondo della scelta del legislatore, ossia l’alternatività tra il trasferimento d’ufficio del magistrato a seguito del procedimento amministrativo ai sensi del novellato art. 2 L.G., e quello previsto quale misura disciplinare ai sensi dell’art.13 del D.lgs. 109/2006.
Dopo l’esperienza del primo periodo di applicazione il Consiglio Superiore è intervenuto ancora una volta con una risoluzione, quella del 24 gennaio 2007, in cui, con specifica segnalazione al Ministro della Giustizia, per le sue valutazioni, anche nell’ambito delle proposte di modifica dell’O.G. in corso di definizione, ha denunciato la circostanza che il ridimensionamento dei poteri officiosi dell’organo di autogoverno privino il C.S.M. della possibilità di intervento in casi gravi di pregiudizio per la credibilità della giurisdizione, senza che a tale carenza pongano rimedio le nuove disposizioni relative alle misure disciplinari cautelari. Per affrontare tale situazione in attesa di nuovi interventi normativi, il Consiglio ha affermato che : “ ….nella definizione dell’istituto che qui si propone occorre, in ogni caso, muovere dal principio, che gli interventi in sede amministrativa devono orientati alla tutela oggettiva della giurisdizione e dei principi costituzionali ad essa afferenti, distinguendosi perciò ontologicamente dalle misure cautelari e dalle sanzioni adottabili nel procedimento disciplinare ( legate all’accertamento di tipo giurisdizionale di una responsabilità individuale)….”, ricomprendendo nella sfera di intervento ex art. 2 L.G. anche condotte colpevoli del magistrato. 
Va detto che il C.S.M. in quest’ultima risoluzione ha fatto tesoro della consolidata giurisprudenza amministrativa sul punto, la quale ha più volte sostenuto che il fatto rilevante ai fini dell’incompatibilità ambientale ex art. 2 L.G. è costituito dalla situazione “oggettiva“ dell’impedimento del magistrato allo svolgimento di una efficiente attività funzionale, con conseguente pregiudizio del prestigio e del buon andamento dell’ufficio giudiziario. Si prescinde pertanto dalla “colpa” del magistrato, potendosi adottare il trasferimento anche in presenza di una situazione di incompatibilità incolpevole ( per tutte, Cons. Stato, sez. IV, 12 febbraio 1997, n.100). E’ stata quindi costantemente rimarcata dalla giurisprudenza la differenza tra il trasferimento amministrativo ex art. 2 L.G. e quello disciplinare, proprio perché ciò che viene in rilievo nel primo procedimento è non già un illecito del magistrato, ma una situazione obiettiva che si determina nell’ufficio in cui egli esercita le funzioni ( cosi di recente Cons. Stato, sez. IV, 3 marzo 2006, n.1035, in Foro amm.- C.d.S., 2006, 3,  p.804).
Anche i primi casi concreti sono stati affrontati in quest’ottica, deliberando quindi il trasferimento d’ufficio di alcuni magistrati per condotte anche ritenute colpevoli, che non rientravano però nelle ipotesi disciplinari tipizzate.
Tali trasferimenti ex art. 2 L.G., hanno riguardato ad esempio : nel 2008 il giudice F., incolpata in estrema sintesi di aver inopinatamente rilasciato dichiarazioni alla stampa e nel corso di trasmissioni televisive, relative al fatto che c.d. “poteri forti”, tramite soggetti istituzionali avrebbero interferito nell’esercizio delle sue funzioni giudiziarie, con rilievi critici anche nei confronti dei pubblici ministeri del suo ufficio per la conduzione di alcune delicati indagini di rilievo nazionale, così creando disagio ai colleghi del suo ufficio e determinando, ad avviso del Plenum, la compromissione della possibilità di esercitare l’attività giudiziaria con indipendenza ed imparzialità. Nel 2009 un’altra delibera di trasferimento ha poi interessato il giudice P., che ricopriva l’incarico di Presidente di un piccolo Tribunale, incolpato in sostanza di non aver saputo svolgere le funzioni dirigenziali dato che : le sue proposte di tabelle di organizzazione del tribunale da lui presieduto non erano state per anni approvate dal C.S.M. perché assolutamente carenti; egli non aveva provveduto a dare attuazione a dei moduli organizzativi concordati con la locale Procura della Repubblica, ed infine era emerso la sussistenza di un rapporto conflittuale con il Foro, tutti elementi idonei, a giudizio del C.S.M., ad incidere sulla possibilità di esercitare la sua attività giudiziaria, anche con riferimento alle specifiche funzioni dirigenziali, con piena indipendenza ed imparzialità.
In entrambi i casi si trattava certamente di condotte non solo volontarie, ma anche connotate da chiari indizi di colpevolezza : nel primo caso sub specie, quantomeno di una grave imprudenza nel rilasciare dichiarazioni alla stampa idonee a creare conflitti e perdita di credibilità nell’attività giudiziaria; nel secondo caso si è contestato al dirigente di un ufficio giudiziario una sua evidente incapacità professionale, che può farsi rientrare nella categoria della imperizia, seguendo le note categorie degli illeciti colposi.
Vi è stato poi sempre nel 2009 un caso di contestazione ad un magistrato addetto ad una Procura di modeste dimensioni, di incompatibilità ambientale per una condotta sicuramente incolpevole, perché riguardante un suo stretto congiunto. Quest’ultimo insieme ad altri giovani era stato indagato per reati di droga dall’Ufficio del magistrato e poi rinviato a giudizio. Il fatto oggettivo che la Procura della Repubblica svolgesse delle indagini riguardanti anche uno stretto congiunto di uno dei pubblici ministeri in organico, aveva suscitato, secondo l’iniziale ricostruzione operata dalla I Commissione, una situazione di incomprensioni e contrasti latenti all’interno della Procura, idonei a pregiudicare i requisiti di indipendenza ed imparzialità del magistrato imparentato con uno degli imputati. L’attività istruttoria della Commissione aveva però permesso di concludere con la proposta di archiviazione della pratica ( accolta poi dal Plenum), rilevando che quella situazione descritta nella contestazione non era più attuale, nel senso che i contrasti erano stati ricomposti e l’Ufficio aveva recuperato armonia e credibilità anche agli occhi del foro e della stampa locale.    
 
3) Il contrasto in corso
I primi due casi sopra citati, sono stati segnalati anche perché le relative delibere di trasferimento sono state poi impugnate dai magistrati interessati, che hanno avuto degli esiti giudiziari ( non ancora definitivi) di accoglimento dei ricorsi ( rectius, nel primo caso con la sentenza del TAR –Lazio n. 4454/09, decisa in data 8 aprile 2009, di annullamento della delibera, e nel secondo con l’ordinanza cautelare del TAR –Lazio n.2260, in data 21 maggio 2009, di sospensione della delibera, in attesa del giudizio di merito fissato a novembre 2009).
In particolare nel primo caso, quello relativo al giudice F., il TAR Lazio con la citata sentenza ha accolto il ricorso della ricorrente sotto tre profili.
Il Collegio ha rilevato che la fattispecie di trasferimento per incompatibilità ambientale, ai sensi dell’art. 2 R.D.Lgs. 511/1946 come modificato dall’art. 26 del D.lgs. n. 109/06, è un’ipotesi residuale rispetto a quella configurata come accessoria alla sanzione disciplinare e, nel nuovo ordinamento, si caratterizza per una minore estensione sia in quanto l’incompatibilità può discendere solo da una causa non imputabile al magistrato nemmeno a titolo di colpa, laddove nella precedente disciplina normativa la fattispecie poteva originare anche da colpa del magistrato, sia perché l’interesse tutelato è ora costituito dall’indipendenza e dall’imparzialità nello svolgimento delle funzioni, mentre prima era costituito dal prestigio dell’ordine giudiziario.
In altri termini, precisa il TAR, una fattispecie colposa o costituisce un illecito disciplinare e, in esito al relativo procedimento, può comportare il trasferimento d’ufficio del magistrato ai sensi dell’art. 13 D.Lgs. 109/2006, oppure non costituisce illecito disciplinare, non avendogli attribuito l’ordinamento un disvalore deontologicamente rilevante, e non può avere come conseguenza il trasferimento d’ufficio del magistrato attraverso l’applicazione dell’art. 2 della Legge Guarentigie, conseguenza invece possibile sulla base della precedente formulazione della norma.
La causa del trasferimento per incompatibilità ambientale previsto dall’art. 2 R.D.Lgs. 511/1946, dovendo consistere necessariamente in un fatto indipendente da colpa del magistrato, può peraltro concretarsi anche in una condotta volontaria dello stesso, sempre però che la condotta non sia imputabile a titolo di colpa.
Il C.S.M. ha in entrambi i casi deciso di impugnare i provvedimenti giudiziari a sé sfavorevoli[10], ribadendo l’interpretazione già illustrata, ossia che la formulazione del nuovo articolo 2 L.G., laddove viene detto che il trasferimento dei magistrati per incompatibilità ambientale e/o funzionale è disposto per qualsiasi causa indipendente da loro colpa, va inteso nel senso che, ove non ricorre un’ipotesi di rilevanza disciplinare, si prescinde dall’accertamento di profili di colpevolezza del magistrato, essendo di rilievo per il trasferimento di tipo amministrativo, la situazione oggettiva di incompatibilità. Quindi, con una assonante riformulazione, come se la legge dicesse : “indipendentemente dall’accertamento di una loro colpa”.
Orbene malgrado la formulazione dell’art. 2 L.G. appare infelice, non si può ignorare nell’interpretare la norma stessa di tener conto della ratio legis, molto più chiaramente espressa nella legge delega, ove si dispone che il presupposto per il trasferimento d’ufficio del magistrato a seguito di procedimento amministrativo ex art. 2 della legge sulle guarentigie, fosse individuabile “ solo per una causa incolpevole” .
Tuttavia le incongruenze del sistema consentono di affermare che vi sarebbero certamente i presupposti per sollevare una questione incidentale di illegittimità costituzionale della disposizione di cui all’art. 2 R.D.Lgs. 511/1946, come modificato dall’art. 26 del D.lgs. n. 109/06, in quanto la norma così interpretata sarebbe palesemente illogica ed in contrasto con gli artt. 3, 97, 105 e 107 della Costituzione, sussistendo un vuoto normativo che comprime irragionevolmente le competenze ed attribuzioni costituzionali del CSM.
L’irragionevolezza appare evidente ove si tenga a mente che alcune condotte colpevoli ( come ad esempio quelle succintamente descritte nei due casi esaminati), ma che non hanno rilevanza disciplinare, non sarebbero oggetto di controllo immediato da parte dell’organo di autogoverno, se non sotto altri profili ( nelle valutazioni di professionalità, nell’assegnazione o conferme di incarichi dirigenziali), non idonei comunque a condurre ad un trasferimento d’ufficio. Vi sarebbe perciò una zona franca, ove si determinerebbero le condizioni per una ingiustificata sottrazione di poteri di intervento attribuiti costituzionalmente al C.S.M. Ed invero, è costituzionalmente riconosciuto che l’unico organo deputato alla tutela della credibilità, dell’indipendenza ed imparzialità della giurisdizione è il Consiglio Superiore della Magistratura. Ad esso sono affidati sia il compito di adozione dei provvedimenti disciplinari a carico dei magistrati (art. 105 Cost.), nonché il compito di destinazione dei magistrati ad altre sedi o funzioni per i motivi e con le garanzie di difesa previste dall’ordinamento giudiziario (art. 107 Cost.).
Peraltro la stessa sentenza citata del T.A.R., infatti, chiarisce che, seguendo l’interpretazione proposta si determina un irragionevole vuoto normativo, in quanto: “una fattispecie colposa o costituisce un illecito disciplinare e, in esito al relativo procedimento, può comportare il trasferimento d’ufficio del magistrato ai sensi dell’art. 13 D.Lgs. 109/2006 oppure non costituisce illecito disciplinare, non avendogli attribuito l’ordinamento un disvalore deontologicamente rilevante, e non può avere come conseguenza il trasferimento d’ufficio del magistrato attraverso l’applicazione dell’art. 2 della Legge Guarentigie, conseguenza invece possibile sulla base della precedente formulazione della norma”. Sicché, prosegue il T.A.R. : “l’eventuale sussistenza di condotte imputabili a colpa del magistrato che non siano previste come illecito disciplinare, in sostanza, se può dare conto di una sorta di incompletezza del sistema non può certo comportare un ampliamento dell’ambito di applicazione della norma sul trasferimento d’ufficio oltre i chiarissimi elementi letterali in essa contenuti”.
Va detto però che appare difficile sperare in una sentenza di illegittimità costituzionale della norma sotto il profilo dell’irragionevolezza ex art. 3 Cost., perché esso ha trovato spazio nella prudente giurisprudenza della Corte Costituzionale, solitamente in un giudizio comparativo con fattispecie sostanzialmente identiche contenute in altre norme e sempre nelle ipotesi di violazione evidente del canone della ragionevolezza, mentre in questo caso si tratterebbe di valutare l’irragionevolezza intrinseca dell’art. 2 L.G., seppure all’interno di un più articolato quadro normativo. Tuttavia la Corte Costituzionale in più occasioni anche di recente, pur dichiarando inammissibili per i limiti del suo intervento le questioni di legittimità costituzionale sollevate per irragionevolezza delle norme, non ha rinunciato a denunciare disarmonie ed incongruenze normative, invitando il legislatore ad intervenire ( si pensi a titolo di esempio alla sentenza n.22 del 2007, relativa al sistema sanzionatorio in materia di immigrazione clandestina ).
Il contrasto interpretativo tra C.S.M. e giudici amministrativi, non appare perciò prossimo ad una sua composizione, visto che il C.S.M. non muterà indirizzo se non a seguito di sentenze irrevocabili ancora al di là da venire, e non avendo i giudici al momento sollevato alcuna questione di legittimità costituzionale della vigente normativa.
 
 
 
 
 
 


[1] Cfr. M.CASSANO, Il procedimento disciplinare,  in Ordinamento giudiziario: organizzazione e profili processuali, p.549, a cura di D.Carcano, III ed., 2009, Giuffrè; nonché S.MAZZAMUTO, L’incompatibilità ambientale e funzionale, p.103, e C.DI CASOLA, Trasferimento d’ufficio, p.179, entrambi in Il Consiglio Superiore della Magistratura, aspetti costituzionali e prospettive di riforma, a cura di S.Mazzamuto, 2001, Giappichelli, rilevano come l’istituto del trasferimento d’ufficio ex art. 2 L.G. sia stato utilizzato anche in “… funzione oggettivamente suppletiva rispetto ad un esercizio dell’azione disciplinare a volte carente , inefficace o tardiva…”, e quanto i confini tra i due procedimenti “ …siano in verità sottili …”
[2] Cfr. M.CASSANO, Il procedimento disciplinare, in Il nuovo ordinamento giudiziario, a cura di D. Carcano, 2006, Giuffrè, ove sono evidenziate delle perplessità circa l’effettiva indipendenza di giudizio da parte della Sezione Disciplinare, rispetto alle decisioni amministrative prese dal Plenum del C.S.M.
[3] Vedi S.MAZZAMUTO, op.cit., p.103, che ricorda come Marco Ramat, nei primi anni ’70 bollava dalle pagine di “ Quale Giustizia” la procedura di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale e funzionale ex art. 2 L.G. di autoritarismo e di incostituzionalità, giudizio sotto quest’ultimo profilo condiviso da ampi settori della dottrina giuridica.
[4] Vedi per approfondimenti sugli aspetti processuali del giudizio disciplinare dei magistrati, S. PANIZZE, La responsabilità disciplinare : aspetti processuali, in Foro It., 2006 , V, p.47, nonché di recente L.CARLI, La conformazione penalistica degli illeciti e del procedimento disciplinare nel nuovo ordinamento giudiziario, in Crit.Pen., 2008, IV, pp.219 ss.
[5] Cfr. Tale impostazione è pacificamente fatta propria dalla giurisprudenza : vedi Tar Lazio Roma, sez. I, 23 gennaio 2007, n.436, in Foro Amm.- Tar, 2007, 1, 116; Cons. St., sez. IV, 14 ottobre 2005, n.5683, in Foro Amm.- C.d.S., 2005, 10, 2897.
[6] Vedi per ulteriori approfondimenti sul procedimento di trasferimento d’ufficio per incompatibilità ambientale, G.FERRERO e F.RISSO, Impugnabilità dei provvedimenti di trasferimento d’ufficio dei magistrati per incompatibilità ambientale e decadenza dagli uffici direttivi, in Foro amm.- C.d.S., 2007, 1, pp.3265 ss. 
[7] Cfr, A.PATRONO, Le sanzioni disciplinari, in La responsabilità dei magistrati, p.118-119, a cura di M.Volpi, 2009, Jovene, secondo cui non è dubbio che a seguito della riforma i termini della questione in astratto siano in questo senso, ossia trasferimento disciplinare per le condotte colpevoli e trasferimento amministrativo per quelle incolpevoli.
[8] Vedi C.RIVIEZZO, Il regime delle incompatibilità, in La responsabilità dei magistrati, p.234-235, a cura di M.Volpi, 2009, Jovene, che offre delle interpretazioni alternative, anche contenute nelle risoluzioni del C.S.M. ( in particolare nella deliberazione del 24 gennaio 2007) per evitare che ci sia un vuoto di tutela della giurisdizione in questa c.d. “zona grigia”.
[9] Cfr. S.ERBANI, Gli illeciti disciplinari del magistrato, in Il procedimento disciplinare,  in Ordinamento giudiziario: organizzazione e profili processuali, p.469, a cura di D.Carcano, III ed., 2009, Giuffrè, che manifesta delle forti perplessità sulle scelte operate dal legislatore, rilevando che “ ..non può certo in tal modo dirsi complessivamente accresciuto il generale livello di controllo sugli uffici giudiziari, atteso che il C.S.M. rischia di restare privo di strumenti idonei ad ovviare a situazioni nelle quali è lo stesso prestigio della giurisdizione ad essere venuto meno.”
[10] In particolare si vedano le relative delibere assunte dal Plenum in data 27 maggio 2009, su proposta della I Commissione, a seguito di conforme parere dell’Ufficio Studi del C.S.M.
 
 
 
 
 
 

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