Abolizione dell’exequatur e armonizzazione minima del procedimento di esecuzione nella revisione del Regolamento Bruxelles II-bis

 

 

Sommario: 1. Introduzione - 2. Attuale assetto del Reg. (CE) n. 2201/2003 in materia di riconoscimento ed esecuzione. - 3. In particolare, la distinzione tra decisioni privilegiate, da un lato, e tutte le altre decisioni, dall’altro. - 4. Il doppio binario nel Reg. (UE) n. 1111/2019. - 5. Le regole di procedura: sospensione e rifiuto di esecuzione. - 6. Riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti cautelari e degli accordi stragiudiziali. - 7. Conclusioni

 

1. Introduzione.

Con la presentazione di una proposta[1] di rifusione del Reg. (CE) n.2201/2003 (c.d. Bruxelles II-bis) da parte della Commissione europea in data 30.06.2016 è iniziato il lungo processo negoziale che ha portato tre anni più tardi all’adozione del Reg. (UE) n.1111/2019[2], applicabile a far data dal 1 agosto 2022 in tutti gli Stati membri dell’Unione Europea, con l’eccezione della Danimarca.

Il negoziato, articolatosi in oltre 40 sessioni di lavoro nell’arco di ben 6 Presidenze di turno del Consiglio dell’UE, si è dimostrato particolarmente difficoltoso sin dal principio, non solo per la complessità e sensibilità della materia trattata ma anche per la presenza attorno al tavolo di Stati membri che non avevano partecipato alla elaborazione dello strumento attualmente vigente e che – per effetto delle condizioni a cui la loro adesione successiva all’Unione era stata sottoposta, tra cui l’accettazione dell’acquis in tema di diritto di famiglia transnazionale – avevano in tale frangente la prima occasione per presentare la loro opinione su temi spinosi come la circolazione delle decisioni e degli accordi extragiudiziali, l’ascolto del minore, il collocamento transfrontaliero del medesimo, etc.

È dunque appena il caso di rilevare che proprio sul terreno della fiducia reciproca, ed in particolare dell’abolizione dell’exequatur, si sono consumati gli scontri più accesi tra opposte visioni della cooperazione in materia civile, a loro volta corrispondenti a modi diversi di interpretare il ruolo dell’autorità giudiziaria nel contenzioso familiare.

All’esito di questo travagliato percorso il Consiglio dell’UE ha consegnato agli utenti finali un testo normativo che, dal punto di vista della struttura, risulta ora più “pesante”[3] ma forse più razionale, con un nuovo titolo ed una articolazione interna meglio rispondente alle richieste di chiarezza che erano giunte dagli operatori pratici.

In particolare, per quanto attiene alla parte consacrata al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni, il nuovo regolamento abbandona l’attuale struttura del Capo III, costituita da sei Sezioni (riconoscimento; istanza di esecutività; disposizioni comuni; decisioni privilegiate; atti pubblici ed accordi; altre disposizioni) per passare ad un Capo IV costituito da cinque Sezioni (disposizioni generali; decisioni privilegiate; disposizioni comuni sull’esecuzione; atti pubblici e accordi; altre disposizioni) e complessive dieci sotto-sezioni.

Va tuttavia segnalato che la “lievitazione” delle sezioni è in parte da attribuirsi ad una scelta politica del Consiglio che, sollecitato da un certo numero di delegazioni, ha ritenuto preferibile abbandonare la tecnica dei c.d. rinvii incrociati tra norme, preferendone la duplicazione laddove necessario in funzione della tipologia di decisioni a cui si riferiscono (cfr. ad es. gli artt.36 e 47 sul certificato relativo alle decisioni generali e privilegiate, oppure gli artt.35 e 46 relativi ai documenti da produrre per l’esecuzione, e così via).

Il regime complessivamente risultante dalla rifusione del Reg. Bruxelles II-bis – nella parte relativa al riconoscimento ed all’esecuzione – riflette la scelta politica di proseguire sulla strada tracciata dalle Conclusioni del Consiglio Europeo di Tampere del 1999[4], che aveva approvato il principio del reciproco riconoscimento delle decisioni giudiziarie “quale fondamento per la creazione di un autentico spazio giudiziario”, e recepisce alcune soluzioni rinvenute dalla Corte di Giustizia agli inconvenienti che la sua pratica applicazione aveva evidenziato.

Due sono stati i passaggi politici rilevanti: il dibattito tra Ministri durante il Consiglio di dicembre 2017 e quello del Consiglio di giugno 2018, che ha preceduto la formale approvazione dell’orientamento generale al Consiglio di dicembre 2018.

All’esito di tali dibattiti politici è stata salvaguardata la struttura a “doppio binario” dell’attuale regolamento, costituita da una circolazione più semplice delle decisioni in tema di diritto di visita e di ritorno del minore sottratto, ed in più si è deciso di abolire l’exequatur per tutte le altre decisioni in materia di responsabilità genitoriale, sebbene tale balzo in avanti sia stato bilanciato dalla previsione di opportune salvaguardie.

La presenza di norme di nuovo conio, relative alla possibilità di sollevare motivi nazionali di opposizione all’esecuzione, completa infine il panorama delle modifiche che si andranno ora ad analizzare più nel dettaglio.

 

2. Attuale assetto del Reg. (CE) n.2201/2003 in materia di riconoscimento ed esecuzione.

Il processo di riconoscimento ed esecuzione di una decisione è il mezzo con cui la decisione acquisisce valore giuridico in un paese diverso da quello che l’ha emanata; riconoscere una decisione emanata all’estero significa dunque (dapprima e necessariamente) accettarne il valore giuridico, e darle esecuzione significa dare effetto al suo contenuto.

L’obiettivo alla base del Reg. Bruxelles II-bis è prevedere nome efficaci per il riconoscimento e l’esecuzione delle decisioni in materia di diritto di famiglia al fine di rendere il processo più semplice. Così, l’autorità giurisdizionale che riconosce una decisione ai sensi del Reg. Bruxelles II-bis deve presumere che il giudice di origine sia competente in conformità al regolamento.

Il Regolamento incoraggia il riconoscimento e l’esecuzione delle sentenze in materia di diritto di famiglia, rendendo il processo il più semplice e utile possibile, affinché le famiglie non debbano adire più volte le vie legali per garantire i diritti di ciascuno.

Per quanto attiene al riconoscimento delle decisioni in materia matrimoniale, in via di principio non è necessario il ricorso ad alcun procedimento perché una decisione pronunciata in uno Stato membro dell’Unione europea sia riconosciuta in un altro Stato membro.

In particolare, se non viene proposta o non è più possibile proporre impugnazione contro la decisione nello Stato membro d’origine, non è necessario alcun procedimento per l’aggiornamento delle iscrizioni nello stato civile di uno Stato membro a seguito di una decisione di divorzio.

Questo aspetto è importante perché, nella pratica, significa che, se una persona desidera sposarne un’altra dopo un divorzio, per attestare lo stato civile della persona divorziata e, pertanto, libera di contrarre matrimonio, dovrebbe essere sufficiente produrre la decisione stessa alle autorità competenti dello Stato membro in cui sarà celebrato il nuovo matrimonio.

I motivi di diniego del riconoscimento sono limitati all’eventuale manifesta contrarietà all’ordine pubblico dello Stato membro dell’esecuzione; alla contumacia del convenuto, se la domanda giudiziale o un atto equivalente non gli è stato notificato o comunicato in tempo utile e in modo tale da poter presentare le proprie difese, salvo che il convenuto abbia accettato inequivocabilmente la decisione; alla incompatibilità della decisione con altra resa in un procedimento tra le medesime parti nello Stato membro richiesto; alla incompatibilità della decisione con altra resa in un procedimento tra le medesime parti in un altro Stato che possa essere riconosciuta nello Stato membro richiesto.

Vi sono inoltre delle restrizioni concernenti il riesame da parte dell’autorità giurisdizionale richiesta.

In particolare, l’autorità giurisdizionale alla quale è richiesto il riconoscimento non può: procedere al riesame della competenza giurisdizionale del giudice dello Stato membro d’origine che ha pronunciato la decisione; applicare il criterio dell’ordine pubblico alle norme sulla competenza di cui agli articoli da 3 a 7 del regolamento; negare il riconoscimento di una decisione perché la legge dello Stato membro richiesto non prevede per i medesimi fatti una decisione in materia matrimoniale; in nessun caso procedere al riesame del merito della decisione.

Gli atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro nonché gli accordi conclusi e aventi efficacia esecutiva nello Stato membro d’origine sono riconosciuti ed eseguiti in un altro Stato membro alle stesse condizioni previste per le decisioni. Non è infine richiesta alcuna formalità per la legalizzazione dei documenti relativi al riconoscimento o all’esecuzione delle decisioni in materia matrimoniale, comprese le sentenze e i certificati.

Per quanto invece riguarda il riconoscimento delle decisioni in materia di responsabilità genitoriale, può dirsi in via generale che a norma del Reg. (CE) n. 2201/2003 vige una presunzione di riconoscibilità della decisione che viceversa può essere dichiarata non riconoscibile unicamente sulla base di motivi tipici, e rilevabili d’ufficio, indicati nell’art. 23; ogni parte interessata può inoltre chiedere che una decisione in materia di responsabilità genitoriale, emanata da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro, sia o non sia riconosciuta e dichiarata esecutiva in un altro Stato membro (exequatur) salve le eccezioni di cui oltre.

Per quanto concerne il riconoscimento, dunque, le sentenze emesse in uno Stato membro sono automaticamente riconosciute in attuazione del principio di fiducia reciproca tra gli ordinamenti dei Paesi che aderiscono all’Unione Europea.

Per quanto invece attiene alla esecutività, che è concetto evidentemente riferito alle sole decisioni in materia di responsabilità genitoriale[5], il Regolamento Bruxelles II-bis prevede che ogni parte interessata possa far dichiarare che una decisione emanata da un’autorità giurisdizionale di uno Stato membro, deve essere o non può essere dichiarata esecutiva in un altro Stato membro. La procedura volta a dichiarare esecutiva una decisione pronunciata all’estero è anche detta exequatur, e consiste nella predisposizione di una sorta di “lasciapassare” grazie al quale il provvedimento del giudice straniero può liberamente circolare nel territorio dell’Unione e godere dello stesso trattamento che sarebbe riservato ad analoga decisione emessa dal giudice dello Stato membro di esecuzione.

L’istanza per la dichiarazione di esecutività deve essere proposta al giudice competente dello Stato membro nel quale si chiede l’esecuzione della decisione. Le autorità giurisdizionali designate dagli Stati membri a tal fine figurano nell’elenco allegato al Regolamento.

Ricevuta l’istanza, il giudice deve dichiarare, senza indugio, che la decisione è esecutiva in tale Stato membro ed in questa fase né la parte contro la quale l’esecuzione viene chiesta né il minore possono presentare osservazioni al giudice.

Ciascuna delle parti può proporre opposizione contro la decisione, e l’opposizione è proposta davanti alle autorità giurisdizionali designate dagli Stati membri a tal fine, che figurano in altro allegato al Regolamento. In questa fase, entrambe le parti possono invece presentare osservazioni al giudice.

Quanto ai motivi di diniego dell’esecutività di una decisione relativa alla responsabilità genitoriale, deve osservarsi che l’autorità giurisdizionale può rifiutarsi di dichiarare esecutiva la decisione soltanto: in caso di manifesta contrarietà all’ordine pubblico dello Stato membro richiesto; se, fatta eccezione per i casi d’urgenza, il minore non ha avuto la possibilità di essere ascoltato nel procedimento che ha condotto alla decisione; se la decisione è stata resa in assenza di una parte alla quale non era stata notificata o comunicata la domanda giudiziale in tempo utile e in modo tale da permetterle di presentare le proprie difese, salvo che sia stato accertato che tale parte abbia accettato inequivocabilmente la decisione; se la parte che ritiene che la decisione sia lesiva della propria responsabilità genitoriale non ha avuto la possibilità di essere ascoltata; se la decisione è incompatibile con un’altra decisione alle condizioni di cui all’articolo 23, lettere e) ed f); se, infine, la causa riguarda il collocamento del minore in un altro Stato membro e la procedura prevista dall’articolo 56 non è stata rispettata.

A tale ultimo regime sono sottratte due tipologie di decisione, delle quali si tratterà nel paragrafo successivo, individuate dal legislatore come meritevoli di una circolazione più semplificata in ragione delle particolari situazioni di fatto nell’ambito delle quali esse sono rese.

 

3. In particolare, la distinzione tra decisioni privilegiate, da un lato, e tutte le altre decisioni, dall’altro.

Come si è anticipato, il Reg. Bruxelles II-bis adotta da un lato l’approccio “tradizionale” fatto proprio dal regolamento Bruxelles I, per cui il riconoscimento delle decisioni è automatico e la loro esecuzione assoggettata ad un agile procedimento di exequatur; dall’altro, riconosce ad alcune decisioni l’efficacia di titolo esecutivo europeo, la cui attuazione non richiede la previa concessione di un exequatur. In questi casi, il giudice dello Stato di esecuzione non può che constatare l’efficacia esecutiva di una decisione certificata ai sensi del regolamento dal giudice dello Stato di origine del minore.

Si tratta, in effetti, di una delle principali innovazioni del Reg. Bruxelles II-bis rispetto al precedente Reg. (CE) n. 1347/2000, originata dalla consapevolezza che tali decisioni richiedono, di norma, un’attuazione rapida, incompatibile con i tempi (e i meccanismi) del procedimento di exequatur.

In tema di esecuzione, occorre dunque differenziare le decisioni in materia di diritto di visita e di ritorno del minore — da una parte — e le restanti decisioni in materia genitoriale, dall’altro.

L’unico limite a tale esecuzione diretta è previsto dall’art. 47, per l’ipotesi in cui la decisione “certificata” sia incompatibile con un’altra decisione esecutiva emessa posteriormente (dal giudice d’origine e non da quello dello Stato dell’esecuzione) così confermando ancora una volta che il regolamento mira ad escludere conflitti di decisioni tra Stati membri diversi in questa materia.

La Corte di giustizia ha altresì chiarito che l’esecuzione nello Stato non può essere negata adducendo un mutamento delle circostanze, sopravvenuto dopo la sua emanazione: un simile mutamento, infatti, dovrebbe essere dedotto dinanzi al giudice dello Stato d’origine, con un’eventuale istanza di sospensione dell’esecuzione della sua decisione[6].

La Corte ha escluso pure che il giudice dello Stato di esecuzione possa opporsi all’esecuzione di una decisione certificata sul ritorno di un minore, adducendo che il giudice d’origine avrebbe violato l’art. 42 del regolamento, con grave violazione dei diritti fondamentali (nella specie, per il mancato ascolto del minore[7]). I giudici europei, in effetti, non hanno negato che una simile violazione possa essere accertata, ma hanno riservato tale esame alle corti dello Stato d’origine, precisando che l’art. 42, n. 2, comma 1, non autorizza affatto il giudice dello Stato membro dell’esecuzione ad esercitare un controllo sulle condizioni, ivi enunciate, di rilascio del certificato emesso dal giudice d’origine, per non compromettere l’effetto utile del sistema istituito dal regolamento.

Escludendo qualsiasi opposizione avverso la decisione “certificata”, d’altro canto, si assicura che l’efficacia delle disposizioni del regolamento non sia vanificata da abusi procedurali.

Le decisioni esecutive in materia di diritto di visita e di ritorno del minore nel contesto del c.d. meccanismo della prevalenza (overriding mechanism) di cui all’art.11(8) del Reg. Bruxelles II-bis rese in uno Stato membro sono dunque riconosciute ed eseguite in un altro Stato membro senza necessità di dichiarazione di esecutività e senza che sia possibile opporsi al riconoscimento qualora siano certificate dal giudice che le ha emesse attraverso il pertinente modulo allegato al regolamento: per tali motivi si suole definirle “privilegiate”.

Sebbene in tali casi la decisione straniera debba essere trattata alla stregua di una decisione nazionale, ciò non impedisce ai titolari della responsabilità genitoriale, se lo desiderano, di chiedere il riconoscimento e l’esecuzione di una decisione tramite la procedura di exequatur ai sensi delle disposizioni pertinenti del regolamento.

Con riguardo alle altre decisioni in materia di responsabilità genitoriale, diverse da quelle in tema di diritto di visita e ritorno del minore, sebbene valgano anche per esse i principi del divieto di riesame della competenza del giudice d’origine e di riesame nel merito (artt. 24 e 26) nondimeno per essere dichiarate esecutive occorrerà intraprendere la relativa procedura indicata negli artt. 28 e ss. ovvero una procedura (per quanto semplificata, pur sempre) di exequatur.

L’istanza per la dichiarazione di esecutività deve essere presentata, corredata dei documenti indicati nel regolamento, all’autorità giurisdizionale competente dello Stato membro in cui il riconoscimento e l’esecuzione sono richiesti, che dal punto di vista territoriale coincide con quello della residenza abituale del minore o della persona contro cui la decisione è fatta valere o ancora, in mancanza, del luogo di esecuzione della misura (le autorità giurisdizionali designate dagli Stati membri a tal fine figurano nell’elenco allegato al Regolamento).

L’autorità giurisdizionale competente — se non ravvisa un motivo di non riconoscimento o non esecuzione — deve dichiarare, senza indugio, che la decisione è esecutiva in tale Stato membro, ed in questa fase né la parte contro la quale l’esecuzione viene chiesta né il minore possono presentare osservazioni al giudice.

Trattandosi infatti di un procedimento a contraddittorio differito, e meramente eventuale, caratterizzato da una certa sommarietà, ciascuna delle parti può proporre opposizione contro la decisione e presentare osservazioni in questa fase; se l’opposizione è proposta dalla parte richiedente, la parte contro la quale l’esecuzione viene fatta valere deve essere chiamata a comparire davanti all’autorità giurisdizionale dell’opposizione.

Avverso la decisione di opposizione possono infine esperirsi solo i mezzi di impugnazione comunicati dai singoli Stati membri, ed è sempre in facoltà del giudice richiesto dell’esecuzione concedere un’esecuzione parziale laddove la decisione abbia statuito su più capi della domanda ma solo per alcuni di essi possa essere concessa l’esecuzione.

Una decisione che concede provvedimenti provvisori a norma dell’articolo 20 non è invece considerata esecutiva ai sensi del Reg. Bruxelles II-bis al di fuori dello Stato membro nel quale è stata emanata.

 

4. Il doppio binario nel Reg. (UE) n.1111/2019

Innovando rispetto allo status quo, che – come sopra anticipato – vede le decisioni sul diritto di visita e quelle sul ritorno del minore sottratto viaggiare su una corsia privilegiata rispetto a tutte le altre, il nuovo regolamento prevede l’abolizione dell’exequatur per tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale che hanno efficacia esecutiva nello Stato membro in cui sono state disposte; le stesse saranno dunque eseguibili in un altro Stato membro senza che sia richiesta una dichiarazione di esecutività.

Le garanzie per l'abolizione dell'exequatur saranno contenute nei motivi di diniego del riconoscimento e dell'esecuzione, da considerarsi tassativi ed elencati negli artt.39 e 41.

Come nel regolamento vigente, resta prerogativa del diritto nazionale stabilire se tali motivi possono essere sollevati solo ad istanza di parte o anche d'ufficio; le nuove norme mettono tuttavia in chiaro che le decisioni in materia di responsabilità genitoriale che già ora godono di un trattamento speciale in relazione alla circolazione transfrontaliera rimarranno comunque “privilegiate”, fatte salve opportune garanzie.

Resta dunque il c.d. doppio binario, ovvero un trattamento speciale delle decisioni certificate che concedono il diritto di visita e delle decisioni che comportano il ritorno di un minore nel quadro del cosiddetto “meccanismo della prevalenza”: decisioni che saranno corredate di un certificato avente effetti giuridici vincolanti, rettificabile o revocabile dallo Stato membro di origine nei casi in cui esso sia stato rilasciato erroneamente. La possibilità di contestare il certificato nel solo Stato membro di origine dovrebbe rafforzare i diritti della difesa e promuovere la fiducia reciproca tra Stati membri, mentre le contestazioni relative al riconoscimento e all'esecuzione nello Stato membro richiesto saranno limitate ai casi di incompatibilità, al fine di non frustrare il funzionamento del meccanismo incorrendo in una indebita revisione del merito della decisione.

Entrando nel dettaglio del nuovo regime, sono da segnalare quanto alle decisioni c.d. generali:

a) in tema di riconoscimento:

- il mantenimento del regime di riconoscimento automatico e dei documenti da produrre a tal fine, con la precisazione che rispetto all’attuale art.37 scompare nel nuovo art.31 il riferimento alla decisione contumaciale, perché nel Reg. (UE) n.1111/2019 è stato rimaneggiato l’allegato nella parte relativa alla dichiarazione di contumacia arricchendolo con nuovi dettagli;

- la modifica del motivo di diniego relativo all’omesso ascolto del minore, che viene ora legato alla mancata offerta di una possibilità di esprimere la sua opinione salvo che la materia abbia riguardato esclusivamente i suoi beni e non sia stato ritenuto necessario sentirlo in considerazione della questione oggetto del procedimento oppure perché sussistevano seri motivi in considerazione in particolare dell’urgenza del caso[8];

- viene conservato il regime che limita il raggio di azione del giudice dello Stato di esecuzione, impedendogli una revisione del merito, della competenza giurisdizionale del giudice dello Stato di origine, e di opporre un diniego di riconoscimento fondato sul fatto che per i medesimi fatti l’ordinamento di esecuzione non prevede il divorzio, la separazione personale o l’annullamento del matrimonio (attuali artt.24, 25, 26 e futuri artt.69, 70 e 71);

b) in tema di esecutività:

- scompare, quale ovvia conseguenza dell’abolizione dell’exequatur[9] per tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale, l’attuale necessità di presentare una previa istanza ad hoc (corrente art.28 e futuro art.34) e si chiarisce che l’autorità giurisdizionale d’origine può dichiarare la decisione provvisoriamente esecutiva nonostante eventuali impugnazioni, al fine di stabilire condizioni di parità tra gli Stati membri che al riguardo conoscono regimi diversi;

- il regime documentale viene sostanzialmente conservato invariato ma l’art.35 si arricchisce di un comma dedicato all’esecuzione di una decisione che dispone provvedimenti cautelari o provvisori, il cui regime di circolazione viene innovato rispetto al testo attuale;

- vengono conservati gli attuali motivi di diniego della esecutività, ai quali tuttavia se ne affianca uno collegato all’esistenza di un “grave rischio permanente per il minore” (art.56, par.6).

Per quanto attiene alle decisioni c.d. privilegiate – che per la prima volta sono definite tali nella rubrica della Sezione II del Capo IV, così codificando il nome loro attribuito in dottrina – si segnala:

a) in tema di riconoscimento:

- l’introduzione (nuovo art.43) della possibilità di opporsi al riconoscimento per incompatibilità con una successiva decisione di cui all’art.50, laddove tale possibilità nel Reg. Bruxelles II-bis è ragione unicamente di opposizione alla dichiarazione di esecutività;

- introduzione della possibilità di sospendere in tutto o in parte il procedimento di riconoscimento (art.44) laddove sia stata presentata una istanza per fare dichiarare la decisione incompatibile con altra decisione di cui all’art.50 ovvero laddove la persona contro cui è chiesto il riconoscimento abbia domandato la revoca del relativo certificato;

b) in tema di esecutività:

- l’introduzione di una impugnazione (in senso lato) del certificato, sotto forma di possibilità di revoca e rettifica del medesimo (artt.47, par.6, e 48) laddove, per errore materiale o omissione, sussista una discrepanza tra la decisione ed il certificato, governata dalle regole processuali dello Stato membro d’origine;

- la modifica del certificato relativo alla decisione di ritorno del minore nel contesto del meccanismo di prevalenza, con l’aggiunta delle informazioni relative agli eventuali provvedimenti cautelari emessi;

- la creazione di un nuovo certificato per comprovare la non esecutività di una decisione o la limitazione della esecutività (art.48);

- l’estensione, a tali decisioni, della possibilità di rifiutare l’esecuzione in caso di rischio permanente di pericoli fisici o psichici per il minore derivanti dal procedimento di esecuzione (art.56, par.6).

Nel complesso, il regime di circolazione dei provvedimenti si colloca dunque nel solco del processo di progressiva abolizione dell’exequatur iniziato con il formale impegno preso nelle già citate Conclusioni[10] del Consiglio Europeo di Tampere del 1999 e proseguito nel Programma di Stoccolma[11], ma si connota per l’inserimento di una serie di garanzie che il Consiglio ha adottato su richiesta di un certo numero di Stati membri. Benché rispetto all’attuale regime delle c.d. decisioni privilegiate possa senz’altro dirsi che un qualche “arretramento” vi sia stato, va tuttavia considerato che dal 1 agosto 2022 tutte le decisioni in materia di responsabilità genitoriale – e non solo quelle sul diritto di visita e sul ritorno del minore – beneficeranno della completa abolizione delle procedure intermedie, la cui utilità pratica si è rivelata largamente insoddisfacente, a tacere del fatto che detto meccanismo ha creato situazioni palesemente contraddittorie (come il fatto che nel regime del Reg. Bruxelles II-bis uno Stato membro è obbligato a riconoscere il diritto di visita ma può rifiutare di riconoscere il diritto di affidamento).

 

5. Le regole di procedura: sospensione e rifiuto di esecuzione.

Nella sua Relazione al Parlamento europeo, al Consiglio e al Comitato economico e sociale europeo del 15 aprile 2014 [12] la Commissione europea aveva rilevato, tra le varie difficoltà osservate nel funzionamento pratico del Reg. Bruxelles II-bis, che ulteriori complicazioni derivano dal fatto che gli Stati membri non interpretano il termine “esecuzione” in maniera uniforme, il che li ha portati ad adottare politiche disomogenee sulle decisioni in materia di responsabilità genitoriale per le quali è necessaria una dichiarazione di esecutività, ed aveva auspicato l'introduzione di norme procedurali minime comuni, in particolare per quanto concerne l'audizione del minore, quale mezzo per rafforzare la fiducia reciproca tra gli Stati membri e, di conseguenza, migliorare l'applicazione delle disposizioni in materia di riconoscimento ed esecutività.

Parimenti, aveva rilevato come – essendo la procedura di esecuzione disciplinata dal diritto dello Stato membro richiesto e sussistendo differenze tra i diritti nazionali – frequentemente sorgano difficoltà nell'esecuzione delle decisioni sulla responsabilità genitoriale. Alcuni sistemi nazionali, difatti, non prevedono norme specifiche per l'esecuzione delle decisioni in materia di diritto di famiglia e le parti sono obbligate a ricorrere alle procedure esistenti per le decisioni ordinarie in materia civile o commerciale, le quali non tengono conto del fatto che, nel campo della responsabilità genitoriale, il trascorrere del tempo è irreversibile.

Orbene, come si è avuto modo di anticipare, da un lato  l’auspicio della Commissione è stato tradotto nella introduzione di una nuova norma “orizzontale” in tema di ascolto del minore (art.21); dall’altro, non potendosi raggiungere un consenso unanime su una armonizzazione dei procedimenti di esecuzione in materia familiare, date le considerevoli differenze procedurali tra Stati membri sul punto, il Consiglio dell’UE ha stabilito che il procedimento di esecuzione delle decisioni emesse in un altro Stato membro continui in linea di principio a essere disciplinato dal diritto dello Stato membro di esecuzione, indipendentemente dalla natura dei provvedimenti utilizzati, siano essi sanzioni pecuniarie o altri provvedimenti coercitivi.

Tuttavia è apparso di fondamentale importanza, per il rafforzamento del sistema di libera circolazione delle decisioni in questo settore, prevedere norme minime armonizzate sulle modalità per gestire un mutamento significativo delle circostanze intervenuto successivamente alla pronuncia della decisione.

Tali norme – racchiuse in una sotto-sezione autonoma della Sez. III del Capo IV – comprendono ora un certo numero di ragioni armonizzate per sospendere o rifiutare l'esecuzione in quanto tale nello Stato membro di esecuzione, al dichiarato scopo di assicurare che l'esecuzione possa essere rifiutata o sospesa in tutti gli Stati membri ampiamente alle stesse condizioni, aumentando in tal modo la certezza giuridica per tutti i genitori e i minori.

Tale approccio non esclude in via di principio l'applicazione di motivi di diniego nazionali che siano compatibili con il regolamento (attinenti, ad esempio, al rispetto di requisiti formali del diritto e delle procedure nazionali di esecuzione; o al fatto che la decisione sia già stata eseguita, o non possa essere eseguita per grave malattia, decesso o stato di detenzione della persona a cui il minore va consegnato, etc.). I motivi nazionali, tuttavia, non possono essere applicati in modo tale da estendere indebitamente le condizioni e le modalità di quelli comuni previsti dal regolamento.

In particolare, meritano di essere segnalati i seguenti aspetti:

- introduzione dell’obbligo per l’autorità competente dello Stato membro di esecuzione di sospendere il procedimento di esecuzione, d’ufficio o su istanza di parte, se la stessa è stata sospesa nello Stato membro di origine (art.56, par.1);

- facoltà per la medesima autorità di sospendere, su istanza di parte o del minore (se previsto), in tutto o in parte il procedimento di esecuzione per uno dei motivi indicati nell’art.56 par.2;

- facoltà di sospendere, in casi eccezionali, su istanza di parte o del minore (se previsto) il procedimento di esecuzione laddove la prosecuzione della stessa potrebbe esporre il minore al grave rischio di pericoli fisici o psichici a causa di impedimenti temporanei emersi successivamente alla pronuncia della decisione, o per mutamenti significativi delle circostanze;

- facoltà di rifiutare l’esecuzione se il grave rischio di cui sopra assume carattere permanente;

- possibilità di applicare i motivi di sospensione o diniego della esecuzione previsti dal diritto dello Stato membro di esecuzione nella misura in cui non siano incompatibili con l’applicazione delle norme in tema di diniego di esecuzione previste dal Regolamento[13].

Si tratta dunque di un sistema complesso, la cui funzionalità sarà da testare nella pratica quotidiana di applicazione del nuovo Regolamento, ma che già lascia intravedere svariate questioni interpretative e soprattutto il pericolo di un uso strumentale delle regole procedurali nazionali.

Starà ai giudici vegliare affinché lo spirito di tali modifiche non sia obliterato da una interpretazione opportunistica del nuovo sistema, che – è bene ricordarlo – deve vedere un ruolo proattivo dell’autorità competente, alla quale è richiesto di adottare “tutte le misure adeguate, conformemente al diritto e alle procedure nazionali, anche se del caso con l’assistenza di altri professionisti competenti, quali assistenti sociali o psicologi infantili, per cercare di garantire l’attuazione della decisione” (cfr. Considerando 69).

 

6. Riconoscimento ed esecuzione dei provvedimenti cautelari e degli accordi stragiudiziali.

Come si è anticipato al punto 1 che precede, il sistema di riconoscimento e di esecuzione predisposto dal Reg. (CE) n. 2201/2003 non è applicabile a provvedimenti rientranti nel suo art. 20, giacché dall’analisi delle norme pertinenti e del contesto globale dell’atto normativo può pervenirsi alla conclusione che il legislatore europeo non avesse voluto estendere a tali provvedimenti il regime di cui agli artt. 21 e ss[14].

Ed invero l’art. 20 trae la sua origine dall’art. 12 del Reg. (CE) n. 1347/2000, che a sua volta riprende l’art. 12 della Convenzione di Bruxelles del 28.05.1998.

La motivazione della proposta della Commissione del 1999 che ha condotto all’adozione del Reg. (CE) n. 1347/2000 e la relazione Borrás sulla Convenzione di Bruxelles sopra citata indicano entrambi, in termini identici, per quanto riguarda tali articoli, che “[l]a norma contenuta in questo articolo si limita a stabilire effetti territoriali nello Stato in cui sono adottati i provvedimenti”.

Essi nell’impianto attuale del Regolamento non sono considerati “decisioni” ai fini della loro circolazione transnazionale giacché ammettere il riconoscimento e l’esecuzione di provvedimenti rientranti nell’art. 20 del Reg. (CE) n. 2201/2003 in ogni altro Stato membro, compreso lo Stato competente nel merito, creerebbe un rischio di elusione delle regole di competenza stabilite da tale strumento nonché un rischio di “forum shopping”, circostanza che sarebbe in contrasto con gli obiettivi perseguiti da detto regolamento e, segnatamente, con la considerazione dell’interesse superiore del minore grazie all’adozione delle decisioni che lo riguardano da parte del giudice geograficamente vicino alla sua residenza abituale, considerato dal legislatore dell’Unione alla stregua del giudice che si trova nella situazione più favorevole per valutare i provvedimenti da disporre nell’interesse del minore.

Come sottolineato dalla Corte di Giustizia dell’UE, l’autorità giurisdizionale considerata dall’art. 20, n. 1, del Reg. Bruxelles II-bis (ovvero il giudice non competente per il merito) è autorizzata a concedere provvedimenti provvisori o cautelari unicamente nei limiti in cui sono rispettate tre condizioni cumulative, ossia: 1) i provvedimenti considerati devono essere urgenti; 2) essi devono essere disposti nei confronti di persone situate o di beni presenti nello Stato membro di tali autorità giurisdizionali, e 3) devono avere natura provvisoria.

Il Regolamento (UE) n.1111/2019 contiene invece una definizione puntuale di provvedimenti provvisori e cautelari (art.2), che abbraccia tanto quelli adottati da un giudice competente per il merito quanto quelli disposti da giudice non competente; l’art.2 del Regolamento specifica infatti che il termine “decisione” comprende “(…) b) provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari, disposti da un’autorità giurisdizionale che, in virtù del presente regolamento, è competente a conoscere del merito o provvedimenti disposti conformemente all’art.27, par.5, in combinato disposto con l’art.15”.

Contiene inoltre una norma (art.27), inserita nel Capo III relativo alla sottrazione internazionale di minori, il cui quinto comma prevede che “nel disporre il ritorno del minore, l’autorità giurisdizionale può, se del caso, adottare provvedimenti provvisori, inclusi i provvedimenti cautelari, ai sensi dell’articolo 15 del presente regolamento al fine di proteggere il minore dal grave rischio di cui all’articolo 13, primo comma, lettera b), della convenzione dell’Aia del 1980, purché l’esame e l’adozione di tali provvedimenti non ritardino indebitamente il procedimento di ritorno”.

Questi provvedimenti, relativi a minori (o loro beni) presenti sul territorio del giudice adito e adottabili per proteggere il minore da pregiudizi psico-fisici derivanti dal ritorno nel Paese da cui sono stati sottratti, sono comunque recessivi rispetto ai provvedimenti adottati dal giudice del merito (lo chiarisce il Considerando 59).

I provvedimenti di cui trattasi possono essere eseguiti solo se muniti di certificato (che indicherà se il giudice emittente è o non è competente per il merito) oppure, quando resi inaudita altera parte, solo previa dimostrazione dell’avvenuta notifica al destinatario (art.35(2)).

La novità principale, introdotta per adeguare la loro disciplina alla giurisprudenza della Corte di Giustizia consiste nei chiarimenti introdotti con riguardo al regime circolatorio: i provvedimenti provvisori e cautelari adottati da giudice incompetente non sono riconosciuti né eseguiti in alcun altro Stato membro salvo che non si tratti di provvedimenti adottati per proteggere il minore dal grave rischio di cui all'articolo 13, primo comma, lettera b), della convenzione dell'Aia del 1980, ovvero “che sussiste un fondato rischio, per il minore, di essere esposto, per il fatto del suo ritorno, a pericoli fisici e psichici, o comunque di trovarsi in una situazione intollerabile”.

Quanto alla tipologia di provvedimenti adottabili nel contesto di un procedimento di sottrazione internazionale, il Regolamento chiarisce che potrebbe trattarsi – ad esempio – di quelli volti a consentire che un minore continui a risiedere con l’effettivo affidatario, oppure che stabiliscono il modo in cui dovrebbero essere intrattenuti i rapporti del minore con il genitore non affidatario dopo il suo ritorno e fino a che il giudice della residenza abituale del minore non abbia adottato i provvedimenti appropriati (senza, peraltro, che ciò possa pregiudicare eventuali decisioni o provvedimenti dell’autorità giurisdizionale della residenza abituale adottati dopo il ritorno: cfr. Considerando 46).

Detti provvedimenti cessano dunque di avere efficacia una volta adottati provvedimenti appropriati da parte del giudice del merito ed impongono all’autorità che ha adottato il provvedimento cautelare un onere di comunicazione a quest’ultimo dell’avvenuta adozione al fine di favorire la cooperazione tra autorità giudiziarie in funzione esclusiva di tutela del miglior interesse del minore.

Il legislatore ha tuttavia previsto che un’eventuale mancata comunicazione non possa costituire di per sé un motivo di diniego di riconoscimento del provvedimento (Considerando 30).

Il nuovo regime di circolazione dei provvedimenti provvisori e cautelari non deve, infine, ritardare i procedimenti di ritorno ai sensi della Convenzione de L’Aia del 1980 né essi dovrebbero essere utilizzati per minare la ripartizione di competenza tra giudice competente per il merito e giudice del ritorno[15].

Altra importante novità del Regolamento in esame è la nuova fisionomia che assumono gli accordi privati, o extragiudiziali, sullo status.

Nel testo attuale del Reg. Bruxelles II-bis il tema è affrontato nell’art.46, che sinteticamente dispone “gli atti pubblici formati e aventi efficacia esecutiva in uno Stato membro nonché gli accordi tra le parti aventi efficacia esecutiva nello Stato membro di origine sono riconosciuti ed eseguiti alle stesse condizioni previste per le decisioni”.

Tale disposizione, nel fare esplicito riferimento alla loro efficacia esecutiva, è palesemente applicabile ai soli atti pubblici ed accordi in materia di responsabilità genitoriale e come tale non idonea a consentire la circolazione transfrontaliera degli accordi in materia matrimoniale.

Sebbene la proposta originaria della Commissione europea non lo avesse previsto (rendendo con ciò ancora più complicata la modifica poi effettuata, atteso che la stessa non era sorretta da una preliminare valutazione di impatto) all’esito del negoziato la norma sopra citata è stata modificata da un lato allargandone l’ambito di applicazione agli accordi in materia di status e dall’altro assegnandole una dignità maggiore attraverso la sua collocazione in una Sezione autonoma – la quarta, del Capo IV – che si arricchisce di norme dedicate, sul certificato e sui motivi di diniego del riconoscimento e dell’esecuzione dei medesimi.

Ed invero, dato il numero crescente di Stati membri che consentono accordi extragiudiziali in materia di separazione personale e divorzio o di responsabilità genitoriale, il compromesso trovato dagli Stati membri all’esito del negoziato chiarisce che la circolazione di tali atti pubblici e accordi è una realtà che deve essere agevolata, fatte salve talune garanzie.

Il legislatore europeo ha stabilito di conseguenza che atti pubblici ed accordi in materia di separazione personale e divorzio aventi effetti giuridici vincolanti in uno Stato membro devono essere equiparati alle decisioni ai fini dell’applicazione delle norme sul riconoscimento.

Recependo sul punto la giurisprudenza della Corte di Lussemburgo[16] il regolamento non consentirà tuttavia la libera circolazione di semplici accordi privati, ma prevede che la loro circolazione sia possibile solo se un'autorità dipendente da ciascun sistema nazionale abbia formalmente redatto o registrato un atto pubblico o abbia registrato l'accordo; la circolazione potrà inoltre avvenire solo se nello Stato membro di origine sia stata verificata la competenza dello Stato membro le cui autorità hanno formalmente redatto o registrato l'atto pubblico o registrato l'accordo.

Ancora, deve essere rilasciato il pertinente certificato, che in determinati casi può essere rettificato o revocato, tanto ad istanza di parte che d’ufficio, e sono contemplate ulteriori garanzie, quali la possibilità di rifiutarne il riconoscimento nel caso di contrarietà all'ordine pubblico dello Stato richiesto o di incompatibilità con altra decisione tra le stesse parti (art.68).

È infine chiarito nei Considerando che l’obbligo di dare al minore la possibilità di esprimere la propria opinione non si dovrebbe applicare agli accordi – sebbene il relativo diritto continui ad applicarsi a norma dell’art.24 della Carta dei diritti fondamentali e dell’art.12 della Convenzione delle Nazioni Unite sui diritti del fanciullo – e pertanto una eventuale omissione dell’ascolto non dovrebbe dare luogo ad un automatico rifiuto di riconoscimento o esecuzione dei medesimi.

 

7. Conclusioni

Una valutazione globale degli interventi effettuati dal Consiglio dell’UE sulla parte relativa al riconoscimento ed all’esecuzione delle decisioni, degli atti pubblici e degli accordi che ricadono nel campo di applicazione del nuovo Reg. (UE) n.1111/2019 non può prescindere dalla storia di questo negoziato, che nell’esperienza di chi lo ha vissuto resta come uno dei più significativi approdi del legislatore europeo degli ultimi dieci anni.

La regola dell’unanimità che governa i negoziati in materia di cooperazione giudiziaria civile (ex art.81, comma 3, TFUE); la straordinaria sensibilità della materia trattata; la partecipazione di ben tredici[17] Stati membri che all’epoca dell’elaborazione del Reg. (CE) n.2201/2003 non facevano parte dell’Unione europea e per ciò non avevano avuto sinora occasione di far sentire la loro voce, ed infine l’esigenza di recepire le linee interpretative dettate dalla Corte di Giustizia nelle decine di sentenze rese successivamente al 1 marzo 2005, data di inizio della sua applicazione, hanno reso l’opera dei negoziatori particolarmente complessa.

Tenuto conto di questi fattori, non pare allora incongruo valutare come complessivamente positive le novità che caratterizzano il nuovo sistema di circolazione. Certo non può nascondersi che la compatibilità dei motivi di sospensione o diniego di esecuzione nazionali con quelli europei impegnerà l’interprete nazionale e la Corte di Giustizia, come altrettanto avverrà nella pratica applicazione della circolazione dei provvedimenti cautelari  e degli accordi stragiudiziali in materia matrimoniale.

Ci pare tuttavia che i benefici a lungo termine derivanti da una più agevole e rapida circolazione di tutte le decisioni c.d. generali in materia di responsabilità genitoriale – quelle che, in fondo, numericamente costituiscono la maggior parte – unitamente ai nuovi compiti e strumenti di cui sono state dotate le Autorità Centrali, possano davvero rendere più effettiva la tutela delle parti coinvolte nei procedimenti transnazionali in materia di famiglia.

Dovrebbe in tal modo potersi realizzare quello che rimane uno dei principali obiettivi delle politiche dell’Unione nel campo del diritto processuale civile, ovvero che i confini tra gli Stati membri non rappresentino un ostacolo all’esecuzione delle decisioni in materia civile.