Mi al CSM i perchè del "no" alla aspettativa per lo svolgimento di funzioni amministrative apicali a magistrati (l. 190/2012)

Nella seduta pomeridiana straordinaria di oggi il Plenum si è occupato di
due delicate pratiche in materia di fuori ruolo. Come molti già sapranno,
nei giorni scorsi il Ministro della Giustizia ha indicato due magistrati per
le funzioni di capo-gabinetto e capo ufficio legislativo.

Ovviamente non è in discussione l’ottimo profilo professionale dei
magistrati prescelti. Vi è solo un delicato problema di rispetto delle
regole, alla luce delle nuove disposizioni primarie in materia di fuori
ruolo e della recente normativa secondaria approvata dal Consiglio Superiore
della Magistratura, normativa secondaria la cui approvazione è stata da più
parti rivendicata come importante risultato di questa consiliatura e come
significativo argine contro le c.d. “carriere parallele”. Il problema è che
nel caso di specie i magistrati prescelti hanno già svolto numerosi anni
fuori ruolo. Uno, in particolare, è stato circa 13 anni fuori ruolo alla
Corte Costituzionale e poi successivamente circa 2 anni fuori ruolo come
capo di gabinetto presso il Ministero della Sanità: circa 15 anni fuori
ruolo. L’altro è già stato fuori ruolo come magistrato segretario e poi
all’ufficio studi del CSM per circa 9 anni e poi per altri 2 anni circa al
Ministero della Giustizia. Entrambi hanno, quindi, superato il termine
massimo dei 10 anni.

 Chiaramente, nonostante alcuni tentativi di interpretare la normativa
primaria, la domanda di collocamento fuori ruolo non poteva essere accolta.
Ma a questo punto cosa succede? I magistrati in questione presentano domanda
di collocamento in aspettativa ex art. 23 bis D.Lgs. 165/01. Voi tutti
ricorderete che esattamente qualche settimana fa fu annunciata in modo
trionfale l’approvazione della nuova circolare in materia di fuori ruolo
nell’ambito della quale è stata inserita una disposizione che assimila,
sotto il profilo della normativa secondaria, gli istituti del collocamento
fuori ruolo e dell’aspettativa. Si legge testualmente nella nuova circolare:
“Le medesime disposizioni si applicano anche all’aspettativa prevista
dall’art. 23 bis del D. Lgs.vo 30 marzo 2001 n. 165, ove compatibili; in
particolare le preminenti esigenze organizzative ostative sono valutate
utilizzando i criteri di cui al comma 3 seguente” (il comma 3 seguente
recita: “Nel valutare l’interesse dell’amministrazione della giustizia il
Consiglio tiene conto: a) …. b) …. c) …. d) della durata della permanenza
fuori ruolo del magistrato, tenuto conto degli incarichi eventualmente già
svolti in funzioni non giudiziarie, in rapporto alla durata complessiva
della carriera”).

Una precisazione: in occasione dell’approvazione della circolare noi avevamo
presentato un emendamento soppressivo dell’assimilazione dei due istituti
(fuori ruolo ed aspettativa), da noi ritenuta irragionevole, vista la
diversità dei relativi presupposti, ma ci è stato risposto che gli istituti
dovevano essere assimilati per evitare attraverso l’aspettativa
l’aggiramento della durata dei fuori ruolo con la creazione di “carriere
parallele”. L’emendamento è stato respinto: abbiamo chiesto l’approvazione
della circolare per parti separate e su questo specifico punto avevamo
espresso voto contrario, come già comunicato con una precedente mail
all’indomani dell’approvazione della nuova circolare. Che, però, una volta
approvata, deve essere rispettata da tutti.

Orbene, cosa è successo per le pratiche in esame? Le regole appena
introdotte sono state superate e ieri sono state approvate in commissione
due proposte di concessione dell’aspettativa ai predetti magistrati che sono
state discusse oggi in Plenum. In commissione le proposte hanno riportato i
seguenti voti: 3 a favore (Rossi, Casella e Marini), 1 voto contrario (Pepe)
e 2 astenuti (Romano e Liguori).

In proposito vogliamo evidenziare alcuni aspetti di normazione primaria e
secondaria che devono essere considerati. Nella nuova legge sui fuori ruolo
(legge 190/12) si legge testualmente, al comma 66: “Tutti gli incarichi
presso istituzioni, organi ed enti pubblici nazionali ed internazionali
attribuiti in posizioni apicali o semiapicali, compresi quelli di titolarità
dell’ufficio di gabinetto, a magistrati ordinari, amministrativi, contabili
e militari, avvocati e procuratori dello Stato, devono essere svolti con
contestuale collocamento in posizione di fuori ruolo,che deve permanere per
tutta la durata dell’incarico…”. Ed ancora, il successivo comma 68 così
recita: “Salvo quanto previsto dal comma 69, i magistrati ordinari,
amministrativi,contabili e militari, gli avvocati e procuratori dello Stato
non possono essere collocati in posizione di fuori ruolo per un tempo che,
nell’arco del loro servizio, superi complessivamente dieci anni, anche
continuativi…”.

Nella normativa secondaria si ribadisce il termine massimo complessivo di
permanenza fuori ruolo di dieci anni.

Ora, nella delibera approvata si dice che il comma 66, pur se parla
testualmente di obbligo di “collocamento fuori ruolo”, non esclude
l’applicabilità del diverso istituto dell’aspettativa, mentre subito dopo si
afferma che il successivo comma 68, quando prevede il limite decennale per i
fuori ruolo, non può essere applicato alle ipotesi di aspettativa. Lasciamo
a voi valutare questo distinguo, per il quale ciò che vale subito prima
(sovrapposizione tra collocamento fuori ruolo ed aspettaiva ai fini del
conferimento dell’incarico:comma 66), non vale immediatamente dopo
(sovrapposizione tra fuori ruolo ed aspettativa ai fini del computo dei
dieci anni).

Del resto, ci sembra assurdo sostenere, come invece è stato sostenuto, che
una norma così chiara come il comma 68, che ha voluto affermare il principio
secondo cui nella carriera di un magistrato non vi possono essere più di
dieci anni di funzioni non giudiziarie, sia interpretata nel senso che il
limite di dieci anni può essere violato attraverso il ricorso
all’aspettativa.
Qui non si tratta di discutere se sia o meno giusto questo limite, ma di applicare la disposizione di legge nel rispetto della sua chiara ratio.

Aggiungiamo che, in una recente delibera in materia di aspettativa, è
scritto testualmente: “Se gli istituti del collocamento fuori ruolo e
dell’aspettativa appaiono diversi per natura e disciplina normativa primaria
prevista, devono iscriversi entrambi nell’alveo comune della destinazione
dei magistrati a funzioni diverse da quelle giudiziarie. Tale comune
categoria funzionale implica che la valutazione del CSM circa la loro
autorizzabilità deve essere il frutto di un’analisi di dati oggettivi e
soggettivi del tutto sovrapponibili”.

Ebbene, nella delibera di oggi stranamente scompare questa completa
sovrapponibilità. Sostanzialmente si afferma che gli istituti sono
assimilabili solo per alcuni, limitati, aspetti.

Nella normativa secondaria si afferma altresì che “non può essere destinato
allo svolgimento di funzioni non giudiziarie il magistrato la cui sede di
servizio presenti un indice di scopertura dell’organico superiore al 20%.
Nel caso di specie, difetta anche questo requisito (per non tacere anche
dell’elemento da valutare anche sul piano dell’opportunità che uno dei
magistrati in questione è anche il presidente della commissione di concorso
per l’accesso in magistratura-concorso in corso di svolgimento).
Certo, sul punto della scopertura in passato c’è stata qualche deroga.
Tuttavia, quando si è fatta la nuova circolare, si è ragionato sulla
possibilità di prevedere deroghe sul punto proprio per incarichi apicali, ma
si è consapevolmente esclusa tale possibilità. Ora, abbiamo fatto la nuova
circolare e subito facciamo operare deroghe: ma allora che le facciamo a
fare le circolari? Diciamo direttamente che il Consiglio fa ciò che vuole la
maggioranza dei suoi componenti.
Peraltro, nella discussione svoltasi in Plenum in occasione della nuova
circolare, proprio taluno dei consiglieri che oggi hanno votato per il
collocamento in aspettativa aveva dichiarato che si era cercato di arrivare
ad una soluzione equilibrata inserendo dei paletti alla discrezionalità del
Consiglio da esercitare in maniera uguale per tutti attraverso regole
predeterminate in maniera chiara e che si era scelto di comportarsi nella
medesima maniera per quanto concerne l’aspettativa. Un consigliere, proprio
sul punto dell’assimilazione collocamento fuori ruolo – aspettativa, aveva
più o meno testualmente dichiarato che si stabiliva una disciplina identica
proprio per evitare “aggiramenti” in relazione all’aspettativa. La
sensazione è che oggi si sia esattamente verificato un “aggiramento” della
normativa primaria e secondaria.

Nè appare condivisibile l’obiezione di alcuni consiglieri, secondo cui
ragioni di leale collaborazione istituzionale imponevano l’accoglimento
delle richieste. La leale collaborazione istituzionale presuppone il
rispetto delle regole ed il prestigio e l’autorevolezza del Consiglio si
difendono anche e soprattutto attraverso il rispetto delle regole sempre e
in ogni caso.

Invitiamo i colleghi ad ascoltare l’intera discussione su Radio Radicale:
segnaliamo le affermazioni di un consigliere secondo il quale bisogna
evitare che “le regole si applicano per i più mentre si interpretano per gli
amici”. Verificheremo in futuro se l’orientamento odierno verrà ribadito in
altri casi.

Per la cronaca le proposte sono state approvate con 16 voti a favore (Rossi,
Cassano, Carfì, Vigorito, Borraccetti, Casella, Auriemma, Fuzio, Di Rosa,
Sciacca, Marini, Palumbo, Giostra, Calvi, Santacroce e Vietti), 4 voti
contrari (Nappi, Pepe, Racanelli e Virga) e 4 astensioni (Corder, Liguori,
Romano e Zanon), assenti Ciani ed Albertoni.

Alessandro Pepe