Magistratura Indipendente
lunedì, 26 agosto 2019 05:32
 

venerdì, 22 marzo 2019
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Il difficile contemperamento tra disciplina urbanistica e principi civilistici nella bilateralità del rapporto pubblico-privato (nota a Trib. Treviso, sent. 170/2019)

Giulia Travan, Tirocinante ex art. 73 d.l. 69/2013 presso la Prima Sezione Civile del Tribunale di Treviso

 

Abstract - La sentenza che si annota risulta di particolare interesse per il rilievo di istituti attinenti sia al diritto urbanistico sia al diritto civile. Anche in tal caso emerge il sempre maggior utilizzo da parte della pubblica amministrazione di modelli consensuali, prediletti per la maggiore duttilità e per il vantaggio di evitare successivi contenziosi con i privati, in un’ottica di leale collaborazione. Differente è invece l’attività posta in essere iure privatorum, come nella presente ipotesi, che è stata risolta in base ai generali principi civilistici, quali quello della buona fede, che assurge oggi a canone centrale nella risoluzione delle controversie.     SOMMARIO: 1. Il caso; 2. Dalla relazione unilaterale al rapporto amministrativo; 3. Modelli consensuali e diritto urbanistico: cessione volontaria, convenzioni di lottizzazione, cessione di cubatura, stralcio. Una breve ricognizione; 4. Un’analisi della questione alla luce della sottile differenza tra obbligazioni alternative, facoltative e false alternative; 5. La buona fede quale principio centrale nella risoluzione delle controversie.  

  1. Il caso

La controversia sorge in seguito alla transazione stipulata tra un privato e un Comune, poi riprodotta in atto pubblico di compravendita, a definizione di un contenzioso avente ad oggetto l’indennizzo per l’espropriazione di alcuni fondi. Le parti stabilivano l’obbligo di concludere una convenzione di lottizzazione per l’area in cui era ricompresa la proprietà del privato o, in assenza, di attuare quanto necessario alla formazione di uno stralcio funzionale del Piano Urbanistico di Attuazione. In caso di impossibilità sopravvenuta per cause oggettivamente non imputabili al Comune, si stabiliva che quest’ultimo avrebbe dovuto versare una somma di denaro. Non essendo raggiunto un accordo tra i proprietari dei fondi e stante la successiva inerzia del privato, non si addiveniva né alla stipulazione della convenzione di lottizzazione né allo stralcio funzionale al P.U.A. Egli sosteneva dunque che l’amministrazione fosse obbligata al pagamento in denaro, rientrando tra le ipotesi di impossibilità sopravvenuta anche la propria scelta di non attivarsi per la predisposizione dello stralcio. Otteneva poi provvedimento d’ingiunzione, con cui si ordinava il pagamento dell’importo al Comune, che proponeva opposizione, chiedendo la revoca del decreto ingiuntivo e l’accertamento dell’assenza di un suo inadempimento agli accordi stipulati.  

  1. Dalla relazione unilaterale al rapporto amministrativo

La pubblica amministrazione ha una personalità giuridica complessa, essendo riscontrabile in capo alla stessa sia una capacità di diritto pubblico, regolata dalle norme del diritto amministrativo, sia una di diritto privato. Alla luce dei principi di effettività e di pienezza della tutela giurisdizionale, sono mutate le relazioni con il cittadino, prima caratterizzate dal binomio potestà-soggezione[1] e di recente ripensate in chiave di reciprocità. In tale prospettiva, si è registrato un aumento nell’utilizzo di modelli consensuali[2], secondo alcuni sintomo del tramonto del dogma dell’imperatività e dell’unilateralità del potere amministrativo, che ormai costituirebbe solo modalità eccezionale di intervento[3]. Se certo è indubbia l’evoluzione verso un rapporto bilaterale, che trova i suoi corollari nel contraddittorio e nell’ampia partecipazione procedimentale, deve considerarsi che l’amministrazione, nella stipulazione di accordi, esercita pur sempre un potere autoritativo, sottoposto a regole pubblicistiche. Diversamente, quando agisce iure privatorum, si trova in una posizione paritaria ed equiordinata rispetto al cittadino, ai sensi dell’art. 1, comma 1 bis, l. n. 241 del 1990[4]. La fattispecie oggetto della pronuncia che si annota rientra in tale ipotesi, trovando quindi applicazione la disciplina e i principi del codice civile.  

  1. Modelli consensuali e diritto urbanistico: cessione volontaria, convenzioni di lottizzazione, cessione di cubatura, stralcio. Una breve ricognizione

La controversia in esame è di particolare interesse, in quanto consente di approfondire i rapporti tra diritto civile e alcuni istituti del diritto urbanistico, nei quali emerge la sempre maggior rilevanza della consensualità. 3.1 Il caso aveva origine in un’espropriazione, in relazione alla quale si pone il centrale problema del contemperamento tra esigenze pubblicistiche, volte alla realizzazione dell’opera, e libertà del privato nella tutela del suo diritto di proprietà[5]. Il procedimento espropriativo si può concludere o con provvedimento autoritativo o con cessione volontaria del bene. La natura di quest’ultima è controversa in dottrina e giurisprudenza: superata la tesi che la riconduce a un negozio di diritto comune[6], viene qualificata come un contratto di diritto pubblico, certamente dalla struttura privatistica, ma stipulato esercitando un potere pubblicistico e avente la stessa efficacia di un decreto di esproprio[7]. La cessione volontaria va pertanto distinta dal contratto di compravendita, essendo uno strumento alternativo all’ablazione che si inserisce in un procedimento espropriativo già iniziato. Deve quindi preesistere una dichiarazione di pubblica utilità ancora efficace e un subprocedimento di determinazione dell’indennità provvisoria e delle relative offerta e accettazione. Ulteriore presupposto è che il prezzo di trasferimento sia legato ai parametri legali inderogabili stabiliti per la determinazione dell’indennità spettante per l’espropriazione[8]. 3.2 Agli accordi sostitutivi del provvedimento vanno ricondotte anche le convenzioni di lottizzazione[9], stipulate in seguito alla predisposizione da parte dei privati di un piano di assetto urbanistico, di cui la pubblica amministrazione valuta la conformità al piano regolatore generale e l’ammissibilità tecnica. Anche in tale ambito emerge la necessità di bilanciare gli interessi dei singoli con quelli legati alla pianificazione del territorio: da un lato la p.a. esercita il proprio potere autoritativo, dall’altro l’accordo non può essere né concluso né modificato se non con il consenso di tutti i soggetti, indipendentemente dalle dimensioni dei loro lotti. 3.3 La sempre maggior predilezione di strumenti consensuali emerge anche dalla cessione di cubatura, contratto tra proprietari di aree contigue, con cui si trasferiscono diritti edificatori. Il fine è il raggiungimento della volumetria minima richiesta per il rilascio del permesso di costruire e, per tale ragione, è necessario anche il coinvolgimento della pubblica amministrazione, che deve rilasciare il suo assenso nell’accordo procedimentale. Si delinea, pertanto, uno schema trilatero riconducibile, secondo la tesi maggioritaria, all’art. 11 l. n. 241 del 1990, stante l’interesse legittimo pretensivo del privato all’ottenimento del provvedimento[10]. Sul tema va evidenziato che, con l’introduzione nell’art. 2643 c.c. del comma 2 bis[11], che ha sancito la trascrivibilità anche dei contratti che trasferiscono i diritti edificatori, è cedibile anche la sola capacità edificatoria, slegata dunque rispetto al diritto di proprietà[12]. 3.4 Maggiore approfondimento merita la nozione di stralcio, stante la qualificazione fornita nella pronuncia che si annota. Deve infatti distinguersi lo stralcio in senso stretto, che può intervenire nella fase di approvazione del Piano Regolatore Generale da parte della Regione, da quello oggetto della presente controversia, riconducibile all’istituto di recente introduzione del permesso edilizio convenzionato. Quanto al primo, in seguito all’adozione del P.R.G. da parte del Comune, la Regione può decidere di approvarlo nel suo complesso oppure con stralcio, ossia solo parzialmente e con esclusione di alcune zone, per le quali devono essere formulate nuove proposte. Essendo alternativo a un diniego per problemi circoscritti[13] e trovando la sua ratio in esigenze di economia e di attribuzione di una disciplina almeno a una parte del territorio[14], è stato ritenuto legittimo da parte della giurisprudenza, a condizione che non alteri in modo sostanziale la funzione delle parti del piano già approvate[15] e che non vi sia un’inscindibile connessione con queste[16]. La nozione di stralcio richiamata dalla sentenza va invece ricondotta all’art. 28 bis d.P.R. 6 giugno 2001, n. 380 sul permesso di costruire convenzionato, rilasciato se le esigenze di urbanizzazione possono essere soddisfatte con modalità semplificata. Aspetto centrale per la risoluzione del caso di specie è il richiamo delle norme sul procedimento di formazione del permesso di costruire ordinario[17], con conseguente necessità della presentazione di un progetto da parte del privato. La convenzione, a cui si applica la disciplina degli accordi di cui all’art. 11 l. n. 241 del 1990, viene approvata con delibera del consiglio comunale[18] e stabilisce gli obblighi assunti dal singolo al fine di conseguire il rilascio del titolo. Inoltre, si possono prevedere modalità di attuazione per stralci funzionali, cui si collegano gli oneri e le opere di urbanizzazione da eseguire e le relative garanzie[19]. L’istituto ha dunque la principale finalità di superare lo strumento attuativo convenzionato, favorendo delle soluzioni individuali semplificate[20].  

  1. Un’analisi della questione alla luce della sottile differenza tra obbligazioni alternative, facoltative e false alternative

La pronuncia che si annota ha il pregio di aver delineato in modo chiaro l’applicazione dei principi e degli istituti civilistici agli strumenti urbanistici rilevanti nel caso di specie. Il Giudice ha revocato il decreto ingiuntivo opposto, accertando che non sussiste alcun inadempimento del Comune, qualificando la conclusione della convenzione di lottizzazione, la formazione dello stralcio funzionale e il versamento della somma di denaro come “tre obbligazioni semplici dedotte in via subordinata l’una all’altra”. In modo condivisibile, ha dunque ritenuto che non fossero riconducibili alle specie né delle obbligazioni cumulative, né di quelle alternative o con facoltà alternativa. Se certamente non si pongono dubbi sull’esclusione della prima categoria, avendo il vincolo in tal caso ad oggetto più prestazioni, che vanno tutte eseguite ai fini della liberazione del debitore, maggiori incertezze potrebbero porsi per le altre richiamate. Le obbligazioni alternative sono caratterizzate da un oggetto plurimo e dall’unicità dell’adempimento. La concentrazione si verifica soltanto in seguito alla scelta, spettante di regola al debitore[21], o all’estinzione per impossibilità sopravvenuta delle prestazioni diverse. Si applicherà poi il regime giuridico delle obbligazioni semplici, con la conseguente liberazione del soggetto passivo che esegua l’unico comportamento residuo. Anche le obbligazioni a facoltà alternativa sono uniche e perfette, ma difettano della complessità: non vi è un concorso originario di più prestazioni, che non possono essere adempiute prima della concentrazione, ma nel vincolo ne è dedotta una soltanto e il debitore può liberarsi con una condotta facoltativa diversa[22]. Sono dunque riconducibili sin dalla loro nascita alle obbligazioni semplici, connotate, però, dall’elemento specializzante della facultas solutionis con una prestazione esterna al contenuto del rapporto obbligatorio[23]. Come evidenziato nella sentenza, l’adozione del piano di lottizzazione va qualificata come obbligazione principale, stante l’utilizzo della locuzione “in assenza di iniziativa lottizzatoria”. Essendo richiesto il consenso di tutti i proprietari dei fondi coinvolti per concludere l’accordo, non è configurabile un’impossibilità sopravvenuta per causa imputabile specificamente al Comune o al privato. Dal testo contrattuale si ricava una consapevolezza della possibilità di assenza della lottizzazione e deve dunque ritenersi che, una volta divenuta impossibile l’obbligazione principale, le parti fossero tenute alla prima delle due obbligazioni dedotte in via subordinata, ossia allo stralcio funzionale del P.U.A. Anche in tal caso è condivisibile la motivazione del Giudice, che ha escluso l’inadempimento del Comune, stante il comportamento inerte del privato. Infatti, riconducendo la nozione di stralcio funzionale a quella di cui all’art. 28 bis d.P.R. n. 380 del 2001, deve farsi riferimento alla disciplina sul permesso di costruire ordinario, che richiede l’iniziativa della presentazione del progetto. Come ben chiarito, “non essendo stato presentato alcun progetto da parte del convenuto opposto, va accertato che non vi è stato alcun inadempimento da parte del Comune, non potendo questo procedere autonomamente allo stralcio del P.U.A., stante l’inerzia del xxx (…) È ravvisabile, viceversa, un’impossibilità dell’obbligazione a causa del comportamento inerte del x, il quale non si è attivato per presentare il progetto necessario all’approvazione dello stralcio”. Analizzando il contratto stipulato, si potrebbe qualificare la fattispecie come un’ipotesi di falsa alternatività, essendo le prestazioni ulteriori dovute solo nel caso di inadempimento di quella principale, in via subordinata l’una all’altra. Tale categoria viene in rilievo quando la concentrazione si sia già verificata al sorgere del vincolo, quando non sia certa la doverosità di una delle prestazioni o ancora se una di queste divenga obbligatoria solo in seguito all’inadempimento dell’altra, unico oggetto del rapporto. La giurisprudenza ha evidenziato che l’elemento peculiare consiste proprio nella subordinazione, che manca nelle obbligazioni alternative, in cui le prestazioni sono in una posizione di parità e la concentrazione si realizza di regola con la scelta di una delle parti[24]. Nelle false alternative sussistono invece un’obbligazione primaria e un’obbligazione secondaria, che viene in essere soltanto in via subordinata in caso di impossibilità sopravvenuta di quella principale[25], di regola quale sanzione per l’inadempimento di quest’ultima[26]. Si distinguono quindi anche dalle obbligazioni facoltative, in cui il debitore può liberarsi mediante un comportamento diverso in seguito alla sua scelta, pur essendo dedotta nell’obbligazione un’unica prestazione. La soluzione del Giudice secondo cui il Comune non era tenuto ad adempiere in denaro, non essendo sorta l’obbligazione ulteriormente dedotta in via subordinata, pare dunque del tutto coerente con la qualificazione delle tre obbligazioni come false alternative.  

  1. La buona fede quale principio centrale nella risoluzione delle controversie

La pronuncia è degna di nota per l’impegno, nell’iter motivazionale, nella ricerca di fini ragioni di diritto ulteriori poste alla base della decisione, senza limitarsi al mero utilizzo delle categorie delle differenti specie di obbligazioni. In tal senso, di particolare pregio risulta il richiamo alla clausola generale della buona fede che, a parere di chi scrive, costituisce in realtà la chiave di volta nella risoluzione della specifica controversia. La correttezza ha una rilevanza ormai centrale e sempre maggiore nel nostro ordinamento, tanto da essere qualificata dagli orientamenti più recenti non solo come regola di comportamento, ma come vera e propria regola di validità[27]. Seppur quest’ultima tesi non sia ancora condivisa da tutti gli interpreti, è pacifico che, in base al principio di solidarietà sociale di cui all’art. 2 Cost., la buona fede permea il rapporto obbligatorio nel suo complesso, imponendo a entrambe le parti ulteriori obblighi di cooperazione, protezione e informazione, pur non risultanti dal titolo[28]. Assurge quindi a canone di lealtà, che prescrive anche condotte attive volte a salvaguardare gli interessi altrui, entro i limiti dell’apprezzabile sacrificio. Nel caso di specie, ha rilevanza centrale non tanto la sola inerzia del privato nella presentazione del progetto necessario allo stralcio del P.U.A. e la conseguente mancata insorgenza dell’obbligo al pagamento del prezzo, quanto il sommarsi ad essa di un elemento ulteriore, ossia l’identificazione del comportamento omissivo quale impossibilità sopravvenuta, al fine di ottenere il pagamento in denaro. Tale condotta è certamente contrastante con il principio generale di correttezza, che deve essere rispettato da entrambe le parti del rapporto. Nonostante il Giudice non approfondisca funditus tale profilo, egli non si limita a un mero richiamo alla buona fede in executivis, ma la lega a doppio filo con l’aspetto dell’interesse delle parti in tema di impossibilità sopravvenuta. La pronuncia cerca infatti di contemperare l’importanza riconosciuta all’interesse creditorio, ormai “requisito non solo genetico, ma anche funzionale del rapporto”, con la correttezza, al fine di evitare esiti iniqui e contrari al principio di solidarietà sociale. Volendo approfondire il ragionamento presente nella pronuncia, è necessario che l’interesse del creditore sussista non solo al momento genetico dell’obbligazione, ma anche durante tutta la vita del rapporto. Nelle recenti pronunce della Corte di Cassazione, ciò è evidente soprattutto in relazione alla tematica della causa in concreto del contratto, laddove si prevede l’estinzione dell’obbligazione e la risoluzione del negozio non tanto per impossibilità della prestazione da parte del debitore, ma della soddisfazione attraverso di essa dell’interesse del creditore[29]. L’importanza riconosciuta al requisito teleologico, però, non può portare a un riconoscimento di tutela ingiustificata nei confronti di uno dei soggetti del vincolo, in particolare quando, come nel caso di specie, vi sia un’inerzia colpevole al fine di ottenere un vantaggio. Anche in tale pronuncia, pertanto, emerge la rilevanza fondamentale del canone della buona fede, che deve orientare l’interprete nella lettura del dettato codicistico e nella risoluzione del caso concreto, consentendo così di evitare ingiusti benefici a nocumento della propria controparte[30].     Tribunale di Treviso, sez. Prima Civile, sent. 170/2019, emessa il 27 gennaio 2019, depositata il 29 gennaio 2019; Giudice dott. Alberto Barbazza   [Omissis] 2.1 Nello specifico, infatti, sosteneva il xxxxxx che il Comune non aveva né stipulato la convenzione di lottizzazione, né attuato quanto necessario alla formazione di uno stralcio funzionale del P.U.A. (…) Di conseguenza, secondo l’attore opponente, si sarebbe concretizzato l’obbligo per il Comune di versare la somma di € 156.298,92 oltre interessi, non essendo intercorso diverso accordo tra le parti. (…) 2.2 Per contro, il Comune sostiene che il xxxxs sarebbe rimasto inerte per lungo tempo, disinteressandosi sia della lottizzazione che dello stralcio, attendendo di richiedere il corrispettivo in denaro. 2.4.1 Quanto alla mancata adozione del piano di lottizzazione, lo stesso xxxxs specifica che non è stato possibile presentare il progetto al Comune in quanto “complice la crisi del mercato immobiliare, l’iniziativa lottizzatoria si è arenata per problematiche economiche che hanno spaccato il fronte dei lottizzanti” (cfr. pag. 11 comparsa di costituzione). Di conseguenza, poiché il piano di lottizzazione, come si è evidenziato, necessita del consenso di tutti i proprietari coinvolti e non costituisce un modello unilaterale con il quale la pubblica amministrazione può raggiungere in via autonoma il risultato, non può ravvisarsi alcun inadempimento né alcuna inerzia del Comune per la mancata adozione del piano di lottizzazione stesso. 2.4.2 Quanto allo stralcio, in base all’art. 28 bis, comma sesto, T.U. edilizia, spettava al privato (nella fattispecie, il xxxxxx) attivarsi, essendo richiamata dal comma citato la disciplina sul permesso di costruire. (…) Di conseguenza, non essendo stato presentato alcun progetto da parte del convenuto opposto, va accertato che non vi è stato alcun inadempimento da parte del Comune, non potendo questo procedere autonomamente allo stralcio del P.U.A., stante l’inerzia del xxxxx. 2.4.3 (…) Nel caso di specie, infatti, sia dalla convenzione sia dall’atto pubblico stipulati tra le parti la volontà delle stesse va intesa come diretta a qualificare gli obblighi dedotti di stipulazione della convenzione di lottizzazione o di approvazione dello stralcio funzionale del P.U.A. o ancora di pagamento in denaro, non come obbligazioni alternative (come ritiene implicitamente il xxxxxx, il quale partendo da tale natura giuridica giunge a qualificare la sua scelta di non attivarsi per la lottizzazione come impossibilità sopravvenuta), bensì come tre obbligazioni semplici dedotte in via subordinata l’una all’altra. (…) La presente fattispecie non è nemmeno riconducibile né alla categoria delle obbligazioni cumulative, non essendovi un obbligo per il debitore di adempiere a tutte le obbligazioni, né a quella delle obbligazioni facoltative, per le quali il soggetto passivo ha la facoltà di liberarsi eseguendo una prestazione diversa rispetto a quella dedotta in obbligazione. Nel caso in esame, infatti, l’art. 6 dell’atto pubblico prevede che: “in assenza di iniziativa lottizzatoria riguardante la predetta area il Comune si impegna sin d’ora secondo quanto stabilito nella convenzione transattiva allegata alla delibera di Giunta Comunale in data 29 marzo 2011 n.59, ad attuare quanto necessario alla formazione di uno stralcio funzionale del P.U.A. al fine di concretizzare l’effettivo utilizzo della volumetria sopra descritta, volendo in caso contrario rispondere come esposto al successivo art. 7 ai sensi di legge”; l’art. 7, inoltre, prevede il pagamento in denaro o in altra modalità “nel caso in cui l’adempimento delle obbligazioni per dazioni in pagamento assunte dal Comune di xxxxxxo in forza del precedente art.6, lett. b) e c) si riveli totalmente o parzialmente impossibile per cause sopravvenute oggettivamente non imputabili al Comune di xxxxxxxxxxxxx”. Di conseguenza, il testo della compravendita va interpretato nel senso per cui:

  • primariamente il Comune era obbligato all’adozione del piano di lottizzazione (stante la formula “in assenza di iniziativa lottizzatoria”);
  • in caso di impossibilità di tale iniziativa (come avvenuto nel presente caso, in cui non vi era accordo tra tutti i proprietari), il Comune era obbligato allo stralcio del P.U.A.;
  • solo in via ulteriormente subordinata, in caso di impossibilità non imputabile al Comune, al pagamento in denaro o in altra modalità della somma pattuita.

2.4.4 Come già in precedenza evidenziato, relativamente allo stralcio del P.U.A. a cui il Comune era obbligato in seguito all’impossibilità della lottizzazione, non sussiste inadempimento dell’odierno attore opponente. È ravvisabile, viceversa, un’impossibilità dell’obbligazione a causa del comportamento inerte del xxxxxx, il quale non si è attivato per presentare il progetto necessario all’approvazione dello stralcio. (…) Pertanto, anche l’impossibilità legata al venir meno dell’interesse del creditore deve essere letta alla luce della buona fede in executiviis. Nel caso di specie il comportamento del xxxxxxxxx, seppur promotore in un momento iniziale della convenzione di lottizzazione, è stato contrario a correttezza in relazione alla possibilità di addivenire allo stralcio del P.U.A., stante l’inerzia nella presentazione di un progetto al Comune, necessario alla luce della disciplina dell’art. 28 bis T.U. edilizia. Pertanto, stante l’impossibilità della prestazione della seconda obbligazione causata dal comportamento inerte del convenuto opposto e non essendo riscontrabile un’obbligazione alternativa, va accertato che il Comune non è obbligato al pagamento in denaro della somma di € 156.298,92. (…) Di conseguenza, l’opposizione va accolta e il decreto ingiuntivo opposto revocato. [Omissis]

 

[1] Cfr. Giannini, Atto amministrativo, in Enc. Dir., IV, 1959. [2] Si pensi, ad esempio, agli accordi tra pubblica amministrazione e privati, di cui all’art. 11 l. n. 241 del 1990, o a quelli tra pubbliche amministrazioni, disciplinati all’ art. 15 l. 241 del 1990, o ancora alla conferenza di servizi o agli accordi di programma, previsti all’art. 34 T.U.E.L. [3] L’esercizio consensuale del potere amministrativo configurerebbe una terza modalità di attività dell’amministrazione, oltre a quella unilaterale che sfocia nel provvedimento amministrativo e a quella puramente privatistica (Garofoli, Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, ed. XI, 2017/2018, p. 967). [4] Da un punto di vista comparatistico, si riscontra dunque una differenza rispetto al diritto tedesco, in cui vige il principio della contrattualità dell’azione amministrativa, in base a cui un rapporto giuridico di diritto pubblico può essere stabilito, modificato o abrogato per contratto, anziché mediante un atto amministrativo, ex art. 54 Verwaltungsverfahrensgesetz (legge federale sul procedimento amministrativo, 25 maggio 1976). [5] In tale ambito è sempre maggiore la rilevanza del diritto sovranazionale. La Corte Europea dei Diritti dell’Uomo, in base all’art. 1, Protocollo addizionale n. 1 CEDU, ha affermato che la proprietà è un diritto fondamentale dell’uomo, in relazione al quale vige un principio di legalità sostanziale forte. Qualora lo si voglia limitare, non solo è necessaria la presenza di una legge che lo consenta, ma questa deve anche avere i requisiti della chiarezza, della precisione e della prevedibilità, stabilendo i presupposti e le procedure da seguire, oltre a garantire una riparazione del pregiudizio adeguata e completa, che ricomprenda anche il profilo del prix d’affection. In tema di indennità di espropriazione e necessità di norme accessibili, precise e prevedibili, si vedano le sentenze Scordino c. Italia del 29 marzo 2006, 29 luglio 2004 e 15 luglio 2004. Sulla contrarietà dell’occupazione acquisitiva al principio di legalità previsto all’art. 1, Protocollo n. 1 CEDU, cfr. Carbonara e Ventura c. Italia e Belvedere Alberghiera S.r.l. c Italia, del 30 maggio 2000. In relazione ai criteri che applicabili all'equa soddisfazione in caso di espropriazione indiretta cfr. Carbonara e Ventura c. Italia, 11 dicembre 2003; Belvedere Alberghiera c. Italia, 30 ottobre 2003. [6] Cass. civ., sez. I, 29 gennaio 1997, n. 922; Cass. civ., sez. I, 07 dicembre 1996, n. 10925; Cass. civ., sez. I, 12 ottobre 1989, n. 11435. In dottrina Landi, Espropriazione per pubblica utilità (principi), in Enc. Dir., XV, Milano, 1966, p. 830; Alessi, Alcuni rilievi tra accordi amichevoli tra espropriante ed espropriato, Giur. it., 1961, I, 1, p. 20. Si è sostenuto, in senso contrario, che la determinazione del prezzo e la qualificazione giuridica del bene sono previsti da norme imperative e, pertanto, non possono essere stabiliti autonomamente dalle parti (Marzano, Non spetta il conguaglio sul prezzo in caso di cessione volontaria dei suoli agricoli, Urb. e app., 2005, 6, p. 668). In questa direzione si porrebbe anche l’art. 45, comma terzo, d.p.r. 327 del 2001, dove stabilisce che l’accordo non perde efficacia in caso di mancata corresponsione della somma da parte dell’acquirente (Garofoli, Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, ed. XI, 2017/2018, p. 1232. Da ciò conseguirebbe l’impossibilità di chiedere la risoluzione del contratto per inadempimento). [7] Ex multis Cons. St., sez. IV, 19 febbraio 2007, n. 874, che afferma: “la cessione volontaria costituisce un contratto ad oggetto pubblico che, inserito nell'ambito di un procedimento espropriativo, lo conclude eliminando la necessità di un provvedimento amministrativo di acquisizione coatta della proprietà privata, ma non esclude che un bene immobile possa essere trasferito all'ente pubblico a mezzo di un contratto di compravendita, del tutto assoggettato alla disciplina privatistica”; Cass. civ., sez. II, 22 gennaio 2018, n. 1534; Cass. civ., sez. I, 9 maggio 2000, n. 5848; Cass. civ., sez. I, 12 maggio 1998, n. 4759. [8] Sui presupposti della cessione volontaria, cfr. la recente Cass. civ., sez. II, 22 gennaio 2018, n. 1534. [9] Cons. St., sez. IV, 27 giugno 2008, n. 3255. Le convenzioni di lottizzazione sono disciplinate all’art. 28, l. 17 agosto 1942, n. 1150. [10] Sul tema, si veda Cirillo, La trascrizione dei “diritti edificatori” e la circolazione degli interessi legittimi, in www.giustizia-amministrativa.it, 2013. [11] Comma inserito con il d.l. 13 maggio 2011, n. 70, convertito dalla l. 12 luglio 2011, n. 106 [12] Ciò può avvenire mediante gli strumenti di perequazione, compensazione e incentivazione da parte della pubblica amministrazione. Nel caso di perequazione, la qualità edificatoria è un carattere proprio del terreno dal punto di vista genetico, mentre per compensazione e incentivazione il diritto edificatorio viene attribuito come corrispettivo in seguito alla cessione o alla riqualificazione di un’area (Garofoli, Ferrari, Manuale di diritto amministrativo, Nel Diritto Editore, ed. XI, 2017/2018, p. 1220). [13] Cons. Stato, sez. IV, 22 settembre 2010, n. 7034. [14] Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 1997, n. 937; Cons. Stato, sez. IV, 20 giugno 1994, n. 524; Cons. Stato, sez. IV, 13 marzo 1991, n. 167. [15] Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 1990, n. 851. [16] Cons. Stato, sez. IV, 1 settembre 1997, n. 937. Il Consiglio di Stato ha inoltre chiarito che l’approvazione con stralcio va distinta dalla mera modifica d’ufficio (art. 3, l. 6 agosto 1967, n. 765), possibile solo nei casi tassativamente previsti dalla legge. È infatti necessario contemperare l’autonomia comunale, garantita non solo dall’art. 5 Cost., ma anche dal principio di sussidiarietà verticale di cui all’art. 118 Cost., con la tutela di interessi superiori, quali l’osservanza degli standard, la tutela del paesaggio e di complessi storici e ambientali o la razionale e coordinata sistemazione delle opere di interesse dello Stato. Tali ipotesi identificano alcune delle cosiddette modifiche d’ufficio qualificate, da distinguersi rispetto a quelle generiche, che consistono in una codeterminazione del contenuto del piano, con il limite del rispetto delle previsioni essenziali (Urbani, Civitarese Matteucci, Diritto urbanistico, organizzazione e rapporti, Giappichelli, ed. V, 2013, pp. 135, 136). La modifica d’ufficio non configura un’approvazione parziale, ma una sovrapposizione definitiva della volontà della Regione a quella del Comune (Cons. Stato, sez. IV, 17 settembre 2013, n. 4614), che non può più riproporre una nuova disciplina urbanistica diretta a completare la pianificazione per le aree sottratte dallo stralcio stesso (cfr. Cons. Stato, sez. IV, 29 ottobre 2002, n. 5912, che ritiene ammissibile l’approvazione con stralcio anche quando la Regione effettui delle raccomandazioni al Comune per le successive determinazioni). [17] L’art. 28 bis, comma sesto, T.U. edilizia richiama infatti il Capo II del Titolo II della Parte I del Testo Unico stesso. [18] Salvo che le previsioni regionali stabiliscano diversamente. La disposizione stabilisce che sono soggetti alla stipula di convenzione la cessione di aree anche al fine dell'utilizzo di diritti edificatori; la realizzazione di opere di urbanizzazione; le caratteristiche morfologiche degli interventi e la realizzazione di interventi di edilizia residenziale sociale. [19] La norma stabilisce, inoltre, che il termine di validità del permesso di costruire convenzionato può essere modulato in relazione agli stralci funzionali previsti. [20] Urbani, Le novità del decreto sblocca Italia - le modifiche al tu n. 380/2001 dopo la l. n. 164/2014 tra semplificazione edilizia e deroghe alla disciplina urbanistica, in Giur. It., 2015, 1, p. 237. Ciò, però, potrebbe comportare il rischio di elusione delle previsioni urbanistiche di piano per mezzo di una nuova valutazione dell’interesse pubblico, frammentando una pianificazione che dovrebbe essere unitaria (Police, Spasiano, Manuale di governo del territorio, Giappichelli, 2016, p. 137). [21] Ai sensi dell’art. 1286 c.c., la scelta spetta al debitore se non è stata attribuita al creditore o a un terzo. [22] Cass. civ., sez. lavoro, 17 novembre 1995, n. 11899; Cass. civ., sez. lavoro, 21 aprile 1987, n. 3901; Cass. civ. sez. II, 17 novembre 1977, n. 5030. Anche qualora il debitore dichiari di voler adempiere a una delle due prestazioni facoltative, non trova una preclusione all’adempimento a quella diversa, in quanto non si pone un problema di scelta e di concentrazione, essendo una soltanto la prestazione dedotta in obbligazione. Viceversa, nel caso di obbligazioni alternative, in seguito alla scelta si verifica la concentrazione in modo definitivo. Altra differenza consiste nel fatto che, per le obbligazioni facoltative, il creditore può richiedere l’adempimento coattivo della sola prestazione oggetto dell’obbligazione principale. [23] Esempi di obbligazioni con facoltà alternativa si riscontrano negli artt. 651 c.c., 746 c.c., 2420 bis c.c., art. 2858 c.c., mentre è discusso il caso del contratto estimatorio di cui all’art. 1556 c.c. [24] Cass. civ., sez. I, 20 marzo 2018, n. 6984; Cass. civ., sez. II, 2 dicembre 2013, n. 26988; Cass. civ., sez. III, 24 maggio 1969, n. 1848. [25] Cfr. Cass. civ., Sez. II, 2 dicembre 2013, n. 26988, che chiarisce che in caso di nullità dell'obbligazione principale per indeterminabilità dell’oggetto non può ritenersi integrato il presupposto per l’adempimento dell’obbligazione subordinata. [26] Cass. civ., sez. I, 20 marzo 2018, n. 6984. [27] Cfr. Cass. Civ., sez. un., 6 maggio 2016, n. 9140; C. cost., 2 aprile 2014, n. 77; C. cost., 21 ottobre 2013, n. 248. Tra le varie difformi, Cass. civ., sez. un., 19 dicembre 2007, n. 26724 e 26725. [28] Ex multis Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106; Cass. civ., sez. III, 15 febbraio 2007 n. 3462. [29] Cfr. Cass. civ., sez. III, sent. 24 luglio 2007, n. 16315 sul contratto di viaggio c.d. di pacchetto turistico. [30] Sul tema, si pensi anche all’elaborazione relativa al divieto di abuso del diritto (in giurisprudenza, ex multis, Cass. civ., sez. III, 18 settembre 2009, n. 20106).

 
 
 
 
 
 
 

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