Sommario: 1. Premessa. – 2. Inquadramento normativo e giurisprudenziale della questione. – 3. L’intervento in funzione nomofilattica della Corte di Cassazione (S.U., 15 marzo 2016 n. 5072). – 4. La nuova ordinanza di remissione alla Corte di Giustizia da parte del Tribunale di Trapani. – 5. Corte Giust. 7 marzo 2018, C-494/16 “Santoro”. – 6. Considerazioni conclusive.
1.Premessa.
Il fenomeno del precariato nel pubblico impiego ha dato origine ad un vasto contenzioso nazionale e sovranazionale avente ad oggetto l’abusiva reiterazione di contratti a termine e le eventuali conseguenze relative all’illegittima apposizione del termine al contratto di lavoro.
Spesso, infatti, le assunzioni a termine hanno di fatto costituito un vero e proprio sistema parallelo di reclutamento del personale, utilizzato per eludere il principio del concorso pubblico, il rispetto delle dotazioni organiche ed i vincoli di bilancio e di contenimento della spesa pubblica.
La sentenza in commento rappresenta soltanto l’ultimo capitolo di una nutrita costellazione di provvedimenti giurisdizionali che si sono - con sempre più assiduità nell’arco dell’ultimo ventennio – susseguiti ed occupati funditus della materia.
Infatti, sul punto si sono registrati un importante ancorché risalente intervento della Corte Costituzionale, svariati pronunciamenti di tribunali, corti di merito e di legittimità, nonché circa una decina (compresa quella di cui trattasi) di sentenze significative della Corte di Giustizia[1].
La questione sembrava aver raggiunto un definitivo approdo – almeno sotto il profilo interno - con la sentenza delle Sezioni Unite n. 5072 del 15 marzo 2016.
Ebbene, tale approdo, aspramente criticato da una parte della dottrina[2] e messo in forte discussione dall’odierno giudice del rinvio (v. infra § 4), trova oggi una rassicurante sponda proprio nella sentenza in esame.
Non può, peraltro, trascurarsi che – anche sotto il profilo legislativo – detta questione si presenta connotata da grande attualità, atteso che tra gli obiettivi del d.lgs. 25 maggio 2017, n. 75 si riscontra anche quello di ridurre il precariato nella Pubblica Amministrazione, sia attraverso la stabilizzazione di dipendenti in possesso di almeno tre anni di anzianità di servizio, anche non continuativi negli ultimi otto, sia ricorrendo a procedure concorsuali riservate, in misura non superiore al cinquanta per cento dei posti disponibili, ai precari della P.A.[3].
2. Inquadramento normativo e giurisprudenziale della questione.
Preliminarmente, è opportuno, seppur in modo sintetico, ripercorrere le tappe più rilevanti di questa intricata vicenda giudiziaria.
La disposizione cardine nell’ambito della normativa del lavoro a tempo determinato alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni è senza dubbio l’art. 97 Cost., il cui ultimo comma, come è noto, prescrive che agli impieghi nelle pubbliche amministrazioni si acceda mediante pubblico concorso, salvo i casi stabiliti dalla legge[4].
Diretta promanazione del suddetto principio costituzionale è la norma oggi contenuta nell’art. 36 30 marzo 2001, n. 165[5], che regola la disciplina relativa ai rapporti di lavoro a tempo determinato presso la pubblica amministrazione.
L’articolo, frutto di rimaneggiamenti ed oggetto di numerosi interventi legislativi[6] - per la parte che qui interessa - sancisce icasticamente le tassative ipotesi in cui è possibile fare ricorso a contratti di lavoro a tempo determinato - ovvero solo per rispondere ad esigenze temporanee od eccezionali -, ribadendo il divieto di costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato in esito alla violazione di disposizioni imperative e disponendo, altresì, il risarcimento del pregiudizio subito, con tutte le difficoltà esegetiche in termini di qualificazione e quantificazione del danno e di tipologia del risarcimento[7].
La disposizione testé menzionata ha valicato incolume la scure del Giudice delle leggi (Corte Cost. 27 marzo 2003 n. 89)[8], ma questo esame avrebbe rappresentato soltanto il primo di una lunga serie, non tutti invero superati altrettanto brillantemente.
Infatti, anche la Corte di Giustizia è stata chiamata più volte dai giudici nazionali ad esprimersi circa l’astratta compatibilità della normativa interna con la disciplina comunitaria in materia di contratti di lavoro a tempo determinato. In particolare, sotto i riflettori della Corte è stata posta la questione relativa alla compatibilità del divieto di costituzione del rapporto a tempo indeterminato per i contratti a termine abusivi alle dipendenze di una pubblica amministrazione con la direttiva n. 1999/70/CE relativa all’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso da UNICE, CEEP, CES, che mira a creare un quadro normativo volto a pervenire gli abusi derivanti dalla successione di contratti a tempo determinato e, a tal fine, indica, nella clausola n. 5, alcune misure che gli Stati membri sono chiamati a recepire.
In sintesi, la giurisprudenza della Corte di Giustizia in materia di corretta applicazione della direttiva 99/70/CE, recepita dal Legislatore nazionale con il d.lgs. 6 settembre 2001, n. 368[9], ha enucleato i seguenti principi:
- la direttiva non è autoapplicativa, dunque anche la clausola 5, non essendo sufficientemente precisa (Cort. Giust. 23 aprile 2009, nelle cause riunite C-378/07 - C-380/07; Corte Giust. 1 ottobre 2010, C-3/10 “Affatato”);
- la direttiva 99/70/CE e l’accordo quadro si applicano anche ai contratti di lavoro a tempo determinato conclusi con le amministrazioni pubbliche (Corte Giust. 8 settembre 2010, C-177/10 “Rosado Santana”; Corte Giust. 7 settembre 2006, C-53/04 “Marrosu e Sardino”; Corte Giust. 4 luglio 2006, C-212/04 “Adelener”; Corte Giust. 7 settembre 2006, C-180/04 “Vassallo”);
- il regime differenziato pubblico/privato è compatibile con il diritto eurounitario (Corte Giust. 7 settembre 2006 C-53/04 “Marrosu e Sardino”);
- non sussiste alcun obbligo per gli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato (v. Corte Giust. 4 luglio 2006, C-212/04 “Adelener”; Corte Giust. 7 settembre 2006 C-53/04 “Marrosu e Sardino”; Corte Giust. 12 dicembre 2013, C-50/13 “Papalia”);
- nell’affermare l’autonomia procedurale degli Stati membri nella modalità di adozione delle misure di cui alla clausola n. 5, la Corte di Giustizia ha rimarcato che queste ultime non devono essere meno favorevoli di quelle che disciplinano situazioni analoghe di natura interna – principio di equivalenza – né devono rendere praticamente impossibile o difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico comunitario – principio di effettività (Corte Giust. 14 dicembre 1995, C-312/93, “Peterbroeck”);
- è compito del giudice del rinvio individuare in concreto la sanzione adeguata e verificarne la compatibilità con il parametro europeo, stabilendo di volta in volta come quantificare il danno in maniera che il risarcimento sia equivalente e dissuasivo (Corte Giust. 1 ottobre 2010, C-3/2010, “Affatato”);
- il diritto europeo osta a quei provvedimenti della normativa nazionale che prevedano, in caso di abuso di contratto a termine da parte del datore di lavoro pubblico, soltanto il diritto, per il lavoratore interessato, di ottenere il risarcimento del danno, quando tale diritto «è subordinato all’obbligo, gravante su detto lavoratore, di fornire la prova di aver dovuto rinunciare a migliori opportunità di impiego, se detto obbligo ha come effetto di rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio, da parte del citato lavoratore, dei diritti conferiti dall’ordinamento dell’Unione» (Corte Giust. 12 dicembre 2013, C-50/13 “Papalia”);
- in ogni caso la situazione che dà luogo a corresponsione dell’indennità al lavoratore in caso di illecita apposizione di un termine ad un contratto a termine è “considerevolmente diversa” da quella che impone il versamento dell’indennità al lavoratore illegittimamente licenziato (Corte Giust. 12 dicembre 2013, C-361/12, “Carratù”).
Tanto premesso, fermi i suddetti principi, il punto nodale controverso è rappresentato dalle differenti misure[10] apprestate dall’ordinamento italiano in ordine al ricorso abusivo al contratto di lavoro a tempo determinato nel lavoro privato (id est conversione del rapporto di lavoro e risarcimento del danno[11]) e nel lavoro pubblico contrattualizzato (id est risarcimento del danno).
3. L’intervento in funzione nomofilattica della Corte di Cassazione (S.U., 15 marzo 2016 n. 5072).
In seguito ai numerosi pronunciamenti della Corte di Giustizia in ordine alla corretta attuazione della direttiva 99/70/CE ed all’emergere di un contrasto giurisprudenziale sempre più evidente - in quanto l’interpretazione dei suddetti principi comunitari da parte dei giudici nazionali aveva dato la stura ad un esponenziale incremento del tasso di varianza delle decisioni giudiziali - soprattutto in merito ai criteri da applicare per quantificare il risarcimento del danno ex art. 36 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (ovvero nel caso di abusivo ricorso al contratto di lavoro a tempo determinato da parte di una pubblica amministrazione), si è reso necessario l’intervento nomofilattico delle Sezioni Unite della Cassazione, chiamate ad individuare “la portata applicativa e la parametrazione del danno risarcibile ai sensi dell’art. 36 d.lgs. n. 165/2001”.
Invero, si era registrata un’ampia divaricazione tra le diverse soluzioni adottate in giurisprudenza, per cui il quadro si presentava estremamente disomogeneo: alcune pronunce, seguendo più convintamente gli orientamenti europei sull’automatismo del danno, spesso individuavano un idoneo criterio di quantificazione nell’art. 18, commi 4 e 5, l. 20 maggio 1970, n. 300 (nella formulazione precedente alla riforma del 2012 e nella duplice versione: risarcimento pari a 15 mensilità di retribuzione, cioè nella misura sostitutiva della reintegra o aggiungendo a questa il valore minimo delle cinque mensilità) o, in alternativa, nell’art. 8 l. 15 luglio 1966, n. 604[12] o ancora nell’art. 32 l. 4 novembre 2010, n. 183; altre, talvolta in parallelo alla valorizzazione delle regole ordinarie sulla prova del danno, tendevano a contenere la quantificazione nei limiti dell’art. 1226 c.c..[13]
Le Sezioni Unite - preliminarmente ribadita l’attualità del divieto, già affermata dalla giurisprudenza di legittimità[14], di conversione del rapporto di lavoro illegittimo il rapporto a tempo indeterminato, confermata altresì dall’art. 29, comma 4, d.lgs. 15 giugno 2015, n.81 – si sono soffermate dapprima su tre profili: la natura del danno, il tipo di pregiudizio sofferto, l’onere della prova[15].
Circa il primo aspetto, la sentenza ricostruisce la fattispecie in termini di responsabilità contrattuale, tanto che l’art. 1223 c.c., ad avviso della Corte, sarebbe in astratto la norma di riferimento per l’ipotesi di danno in esame.
Quanto al secondo aspetto, le Sezioni Unite in modo chiaro affermano che il danno risarcibile non è la perdita del posto di lavoro a tempo indeterminato «perché una tale prospettiva non c’è mai stata». Il danno deve riferirsi alla «prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative», come afferma la norma stessa, ed è originato dalla perdita di chance, perché «se la p.a. avesse operato legittimamente emanando un bando di concorso […], il lavoratore […] avrebbe potuto parteciparvi e risultarne vincitore» oppure avrebbe potuto trovare un impiego alternativo (pubblico o privato), in ipotesi anche a tempo indeterminato.
Per quanto concerne il terzo aspetto, le Sezioni Unite, discostandosi dal tradizionale orientamento[16] tendente ad escludere un danno in re ipsa, elabora la nozione di «danno comunitario, in presenza del quale il dipendente può limitarsi a provare l’illegittima stipulazione di più contratti a termine sulla base di esigenze falsamente indicate come straordinarie e temporanee», facendo ampio uso della prova presuntiva ed essendo esonerato dalla costituzione in mora del datore di lavoro e dalla prova di un danno effettivamente subito. Sembra opportuno precisare che il suddetto meccanismo presuntivo opera esclusivamente nell’ipotesi di abusiva reiterazione di contratti a termine quale unica ipotesi che rientra nella sfera di applicazione della clausola 5 dell’accordo quadro allegato alla direttiva n. 1999/70/CE.
Ciò premesso, le Sezioni Unite affrontano il punctum dolens della quantificazione del risarcimento del danno ex art. 36 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
L’aver escluso che il danno consista nella perdita del posto di lavoro induce le Sezioni Unite coerentemente ad eliminare dal ventaglio delle possibili soluzioni l’art. 18 l. 20 maggio 1970, n. 300, l’art. 8 l. 15 luglio 1966, n. 604, l’art. 3 d.lgs. 4 marzo 2015, n. 23, tutte disposizioni, queste appena citate, attinenti alla disciplina in materia di licenziamento illegittimo.
Invece, il dato normativo individuato e ritenuto compatibile con le sollecitazioni provenienti dalla realtà comunitaria è l’art. 32, comma 5, l. 4 novembre 2010, n. 183, che prevede, tra l’altro, un meccanismo agevolatore dell’onere probatorio. Pur riguardando la diversa ipotesi di conversione del contratto a termine nel lavoro privato, diviene applicabile come parametro di riferimento anche all’ipotesi de qua, attesa l’identità di ratio che connota le fattispecie: si tratta, infatti, di un’indennità risarcitoria prevista in caso di illegittima apposizione del termine e quindi invocabile anche nel settore pubblico nell’ambito del quale, però, non si accompagna alla sanzione della conversione del rapporto.
Proprio per garantire il rispetto del canone di equivalenza e scongiurare il rischio che il lavoratore privato possa godere di una tutela più incisiva (potendo ottenere la trasformazione del rapporto in contratto sine die ed, in aggiunta, l’indennità risarcitoria di cui alla l. n. 183/2010) rispetto al pubblico dipendente (che ha diritto al solo risarcimento da quantificarsi nella stessa misura) si prevede che l’indennizzo forfetizzato costituisca per il primo un limite al risarcimento, cioè una misura di contenimento del danno risarcibile, mentre per il secondo uno strumento di agevolazione probatoria, rappresentando l’entità minima ottenibile, potendo peraltro dimostrare che le possibilità di lavoro perse abbiano determinato un danno patrimoniale più elevato.
4. La nuova ordinanza di remissione alla Corte di Giustizia da parte del Tribunale di Trapani.
La soluzione fornita dalla Corte di Cassazione riunita a Sezioni Unite ha generato talune perplessità, che non hanno tardato a palesarsi a distanza di pochi mesi in una nuova ordinanza di rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea, emanata questa volta dal Tribunale di Trapani in data 5 settembre 2016.
L’ordinanza viene emanata nell’ambito di un giudizio in cui una lavoratrice, affermando di aver prestato attività lavorativa in forza di contratti a tempo determinato[17] presso il Comune di Valderice e reputandoli illegittimi, chiede al giudice adito, in via principale, la conversione di detti contratti in un contratto di lavoro a tempo indeterminato a partire dalla fine del 36º mese e, in subordine, il risarcimento del danno subito.
Nonostante il recente pronunciamento della Cassazione a Sezioni Unite, il giudice di prime cure ha ritenuto di inoltrare rinvio pregiudiziale alla Corte di Giustizia dell’Unione Europea per ottenere nuovi lumi in ordine alla compatibilità della normativa nazionale[18] con la direttiva CE n. 99/70.
In particolare, il giudice a quo solleva la questione di pregiudizialità con riferimento al rispetto dei principi di effettività e di equivalenza, non pienamente rispettati – a detta dello stesso – dalla soluzione offerta dalla Corte di Cassazione.
Specificamente, per quanto attiene al principio di equivalenza, il ragionamento del giudice a quo prende le mosse dalle differenze di regime sanzionatorio che ancora oggi persistono tra settore pubblico e privato nell’ipotesi di reiterazione abusiva di contratti a termine e di violazione dei limiti di durata massima del contratto a tempo determinato: nel lavoro privato sono riconosciute al lavoratore sia la trasformazione del contratto a tempo indeterminato sia l’indennità di cui all’art. 32 della l. 183/2010, quest’ultima, peraltro, con la sola prova della violazione di quanto disposto dagli artt. 19 e segg del d.lgs. n. 81 del 2015; al lavoratore pubblico, invece, spetta esclusivamente l’indennità di cui all’art. 32 della l. n. 183 del 2010.
Segnatamente, il giudice del rinvio non è convinto dall’argomentazione della Corte di Cassazione volta ad escludere il risarcimento basato sul valore del posto di lavoro per il dipendente pubblico: è vero che tale posto di lavoro non sarebbe mai spettato di diritto al dipendente senza aver superato un concorso, ma è altresì vero che, in virtù del principio di autonomia negoziale, anche nel settore privato, il lavoratore non avrebbe avuto diritto ad ottenere il posto di lavoro, senza il consenso della parte datoriale; quindi, anche in tale ipotesi, dovrebbe essere negata la conversione del rapporto di lavoro, non avendo il datore di lavoro mai espresso alcuna volontà di assumere il dipendente a tempo indeterminato.
Circa il profilo di effettività, il giudice a quo sostiene che risulta quantomeno dubbio che, per la pubblica amministrazione, la condanna possa avere una reale valenza dissuasiva.
A fronte del quadro sopra decritto, al fine, da un lato, di ridurre il divario sussistente tra la tutela dei lavoratori privati e pubblici e, dall’altro lato, di assicurare una carica dissuasiva maggiore rispetto a quanto prospettato dalla Corte di Cassazione, il giudice a quo giunge infine ad auspicare che il risarcimento del danno possa essere quantificato in base al valore del posto di lavoro, non rilevando che il lavoratore non aveva diritto all’assunzione, in quanto «la fonte del risarcimento non va ricercata nel principio “del danno effettivo” ma nel fatto che, in situazioni analoghe, nel settore privato l’ordinamento italiano ha scelto di attribuire in natura il bene “assunzione a tempo indeterminato”».
5. Corte Giust. 7 marzo 2018, C-494/16 “Santoro”.
La Corte di Giustizia chiamata a pronunciarsi, ancora una volta, sull’interpretazione della clausola 5 dell’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, torna a ribadire i principi già enucleati, confermando, in definitiva, quanto statuito sul tema dalle Sezioni Unite della Corte di Cassazione.
Nella sentenza, dopo la ricostruzione sistematica del quadro legislativo e giurisprudenziale - comunitario e nazionale - in materia, la descrizione sintetica della vicenda che ha originato il rinvio pregiudiziale e dopo aver ritenuto infondata l’eccezione di irricevibilità sollevata dal Governo italiano, la Corte si pronuncia nel merito della vicenda.
La Corte di Giustizia ribadisce che «la clausola 5, punto 1, dell’accordo quadro fissa agli stati membri un obiettivo generale, consistente nella prevenzione di abusi siffatti, lasciando loro nel contempo la scelta dei mezzi per conseguirlo, purché essi non rimettano in discussione l’obiettivo o l’efficacia pratica dell’accordo quadro».
Nei casi in cui il diritto dell’Unione non preveda sanzioni specifiche nell’eventualità che vengano accertati abusi, le Autorità nazionali sono chiamate ad adottare misure: proporzionate, sufficientemente energiche e dissuasive atte a garantire la piena efficacia delle norme adottate.
Conseguentemente, in siffatte ipotesi e, quindi, anche nel caso di specie, alla Corte di Giustizia è rimessa esclusivamente la valutazione circa l’equivalenza e l’efficacia di dette misure.
Confermato che la clausola 5, punto 2, dell’accordo quadro «non istituisce un obbligo generale degli Stati membri di prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato» ne discende che la medesima clausola non osta a che «uno Stato membro riservi un destino differente al ricorso abusivo a contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato stipulati in successione, a seconda che tali contratti o rapporti siano stati conclusi con un datore di lavoro appartenente al settore privato o con un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico»; tuttavia, lo Stato membro dovrà prevedere un’altra misura effettiva destinata ad evitare e sanzionare l’utilizzo abusivo di una successione di contratti a tempo determinato.
Nel caso di specie, in ordine al rispetto del principio di equivalenza, la Corte, rinviando a quanto rilevato dall’avvocato generale nei paragrafi 32 e 33[19] delle sue conclusioni, chiarisce che detto principio, nell’ambito dell’ordinamento europeo, opera esclusivamente nel confronto tra diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione e diritti aventi natura meramente interna.
Ebbene, in subiecta materia le misure adottate dal legislatore nazionale per il settore privato e per il settore pubblico hanno ad oggetto, esclusivamente, l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione, dunque, «le modalità di questi due tipi di misure non possono essere comparate sotto il profilo del principio di equivalenza».
Con riferimento al principio di effettività, invece, è necessario compiere una valutazione complessiva delle disposizioni previste dal legislatore nazionale, ivi compresi i meccanismi sanzionatori.
In ordine ai quesiti posti dal giudice del rinvio, la Corte precisa in modo netto che: «in un’ipotesi come quella di cui al procedimento principale, gli Stati membri non sono tenuti, dalla clausola 5 dell’accordo quadro, a prevedere la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato. Di conseguenza, non può nemmeno essere loro imposto di concedere, in assenza di ciò, un’indennità destinata a compensare la mancanza di siffatta trasformazione del contratto».
Il principio di effettività è quindi soddisfatto dalla previsione dell’indennità forfettaria di cui all’articolo 32, comma 5, della legge n. 183/10, nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità della retribuzione, unitamente alla liquidazione del danno derivante dalla perdita di opportunità di lavoro, conseguente alla sola dimostrazione in via presuntiva della perdita della mera possibilità di conseguire un vantaggio.
La Corte evidenzia, altresì, la previsione da parte dell’ordinamento interno di altre misure destinate a prevenire e sanzionare il ricorso abusivo a contratti a tempo determinato, attivabili nei confronti delle pubbliche amministrazioni e dei loro dirigenti[20], la cui valutazione circa l’effettività e la dissuasività spetta ancora una volta al giudice nazionale.
Anche in questa circostanza, quindi, viene sottolineata l’esclusiva competenza della Corte di Giustizia a pronunciarsi sulla compatibilità astratta della normativa interna con i precetti eurounitari, mentre la decisione del caso concreto unitamente alla valutazione relativa all’effettiva irrogazione delle sanzioni previste[21] spetta invece al giudice remittente; in altre parole, la responsabilità dell’emananda decisione, ovvero la pronuncia di una sentenza giusta[22], compete esclusivamente al giudice nazionale cui è affidata la valutazione delle particolari circostanze del caso concreto, nonché l’interpretazione del diritto nazionale.
In conclusione, la Corte di Giustizia statuisce che «La clausola 5 dell’accordo quadro sul lavoro a tempo determinato, concluso il 18 marzo 1999, che figura in allegato alla direttiva 1999/70/CE del Consiglio, del 28 giugno 1999, relativa all’accordo quadro CES, UNICE e CEEP sul lavoro a tempo determinato, dev’essere interpretata nel senso che essa non osta a una normativa nazionale che, da un lato, non sanziona il ricorso abusivo, da parte di un datore di lavoro rientrante nel settore pubblico, a una successione di contratti a tempo determinato mediante il versamento, al lavoratore interessato, di un’indennità volta a compensare la mancata trasformazione del rapporto di lavoro a tempo determinato in un rapporto di lavoro a tempo indeterminato bensì, dall’altro, prevede la concessione di un’indennità compresa tra 2,5 e 12 mensilità dell’ultima retribuzione di detto lavoratore, accompagnata dalla possibilità, per quest’ultimo, di ottenere il risarcimento integrale del danno dimostrando, mediante presunzioni, la perdita di opportunità di trovare un impiego o il fatto che, qualora un concorso fosse stato organizzato in modo regolare, egli lo avrebbe superato, purché una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare».
6. Considerazioni conclusive.
Con la sentenza in esame la Corte di Giustizia non fa che ribadire argomentazioni e concetti già espressi in passato, ponendosi pertanto in piena ortodossia esegetica rispetto a quanto nitidamente sancito dai pronunciamenti sopra richiamati[23].
In tale ottica, per esempio, nell’alveo di un flusso ermeneutico sostanzialmente privo di soluzione di continuità, riafferma draconianamente la compatibilità con il sistema comunitario di una legislazione nazionale che non preveda la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato, nell’ipotesi di reiterazione abusiva di questi ultimi.
Tuttavia è possibile scorgere all’interno del dictum della Corte di Giustizia anche taluni elementi di novità.
Anzitutto è la prima volta che la Corte di Giustizia è chiamata a confrontarsi con la misura sanzionatoria individuata dalle Sezioni Unite e, quindi, a vagliare l’effettività, l’equivalenza e la dissuasività di un quadro normativo nazionale rimasto nel frattempo sì immutato ma revisionato alla luce dell’interpretazione autorevole e nomofilattica della Suprema Corte di legittimità.
Orbene, si deve prendere atto che l’approdo interpretativo delle Sezioni Unite, per quanto frutto di un’operazione ermeneutica inedita ed anche abbastanza ardita - in quanto mette in crisi la funzione rimediale/compensativa e non sanzionatoria tradizionalmente riconosciuta al rimedio risarcitorio -, riceve il plauso della Corte di Giustizia. D’altronde, la creazione del c.d. “danno comunitario” era stata concepita, come si evince dalla denominazione stessa, proprio al fine di adeguarsi, sul punto, ai principi stabiliti dalla giurisprudenza comunitaria.
Ma per pervenire alla promozione a pieni voti da parte dei giudici sovranazionali della soluzione escogitata da ultimo dalla Cassazione, la Corte di Giustizia non solo afferma con chiarezza, mediante un iter motivazionale condivisibile, la proporzionalità di quest’ultima[24], ma soprattutto, sotto il differente profilo dell’effettività, valorizza - ed è questo l’ulteriore elemento di novità – un dato troppo a lungo trascurato[25]. Infatti, la Corte, nel ricostruire (finalmente) in modo integrale l’apparato sanzionatorio previsto dalla legislazione nazionale, prende atto delle previsioni contenute nel comma 5 dell’art. 36 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165, ossia della responsabilità del dirigente sub specie di obbligo delle pubbliche amministrazioni di recuperare, nei confronti dei dirigenti responsabili, le somme pagate ai lavoratori a titolo di risarcimento del danno sofferto a causa della violazione delle disposizioni relative al reclutamento o all’impiego, quando detta violazione sia dovuta a dolo o colpa grave (violazione che dovrebbe essere inoltre presa in considerazione ai fini della valutazione dell’operato di detti dirigenti i quali, a causa di siffatta violazione, non potrebbero ottenere un premio di risultato); e nel comma 5 quater, dell’art. 36 del citato decreto legislativo, ovvero che le amministrazioni pubbliche che abbiano agito in violazione delle norme relative al reclutamento o all’impiego non possano procedere, a nessun titolo, ad assunzioni nei tre anni successivi a detta violazione.
Sino ad oggi, infatti - risolto presto il problema della compatibilità con la normativa comunitaria di una legislazione nazionale che non preveda la trasformazione in contratti a tempo indeterminato dei contratti di lavoro a tempo determinato nell’ipotesi di reiterazione abusiva di questi ultimi – il vaglio della Corte di Giustizia ha focalizzato la sua attenzione pressoché esclusivamente sull’effettività della misura sanzionatoria costituita dal risarcimento dei danni.
Con questo nuovo pronunciamento, accanto alla misura risarcitoria, ritenuta peraltro adeguata e tale da soddisfare il principio di effettività[26], si (ri)scoprono le ulteriori sanzioni previste dall’art. 36 d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165 (in particolare dai commi 5 e 5 quater).
In altre parole, tra i due scenari adombrati nelle conclusioni dell’Avvocato Generale, che in definitiva oscillavano tra un invito al legislatore nazionale ad aumentare il tetto massimo dell’indennità forfettaria, in funzione della durata dei rapporti a termine illecitamente reiterati (senza comunque che l’indennità forfettaria si sostituisse al completo risarcimento del danno subito) e la valutazione dell’attuale sistema sanzionatorio italiano nel suo complesso (tenendo conto, ad esempio, delle sanzioni stabilite dall’art. 36, comma 5, dlgs. 165/2001 nei confronti del dirigente cui sia ascrivibile il ricorso illecito ad un contratto a tempo determinato), la Corte di Giustizia opta con decisione per la seconda via.
A questo punto, dopo decenni di arresti giurisprudenziali, il pronunciamento in esame sembrerebbe poter scrivere la parola “fine” alla diatriba. Tuttavia, l’inciso finale della sentenza: «[…] purché una siffatta normativa sia accompagnata da un meccanismo sanzionatorio effettivo e dissuasivo, circostanza che spetta al giudice del rinvio verificare» potrebbe offrire margini di manovra e dare nuova linfa vitale ad un’eventuale ulteriore rimessione della questione all’attenzione della Corte di Giustizia e tutto ciò in attesa di un auspicato e quanto mai opportuno intervento del legislatore in materia, al fine di disciplinare in modo puntuale ed esaustivo le conseguenze dell’abuso dei contratti a termine nell’impiego alle dipendenze della pubblica amministrazione.
[1] Ex multis: Corte Giust. 7 settembre 2006 C-53/04 “Marrosu e Sardino”, Corte Giust. 4 luglio 2006, C-212/04 “Adelener”; Corte Giust. 7 settembre 2006, C-180/04 “Vassallo”; Cort. Giust. 23 aprile 2009, nelle cause riunite C-378/07 - C-380/07; Corte Giust. 1 ottobre 2010, C-3/10 “Affatato”; Corte Giust. 8 settembre 2010 C-177/10 “Rosado Santana”; Corte Giust. 12 dicembre 2013, C-50/13 “Papalia”.
[2] M. De Luca, Il giusto risarcimento per illegittima apposizione del termine a contratti privatizzati di pubblico impiego, in Lavoro e giur., 2016, 12, p. 1053.
[3] V. art. 20 D.lgs. 25 maggio 2017, n. 75, rubricato Superamento del precariato nelle pubbliche amministrazioni. Al riguardo, sembra opportuno riportare quanto rilevato dal Consiglio di Stato nel parere allo schema di decreto legislativo di riforma del pubblico impiego (Cons. St., comm. spec., 21 aprile 2017, n. 916 ); la Commissione speciale, in particolare, osserva che pur riconoscendosi che la previsione di assunzioni dirette costituisce una rilevante eccezione al principio del concorso pubblico, la normativa nazionale, per effetto della giurisprudenza della Corte di Giustizia, «non può ricorrere all’utilizzo abusivo e potenzialmente perenne del c.d. precariato, senza farsi nel contempo carico della posizione di quanti, per anni e magari per decenni, hanno prestato attività lavorativa in favore della pubblica amministrazione con contratto di lavoro flessibile». Sembra rilevante riportare anche il monito finale contenuto nel parere sul tema del precariato: «la Commissione non può non segnalare che, indipendentemente dalle soluzioni concrete che il Governo intenderà adottare per superare il problema del precariato … occorre … un attento e costante monitoraggio da parte del Ministero per la semplificazione e la pubblica amministrazione sulla corretta elaborazione dei piani del fabbisogno delle amministrazioni e sull’utilizzo delle tipologie di lavoro flessibile per evitare nel futuro il riformarsi di fenomeni più o meno estesi di precariato, che pone gravi problemi sia sul piano giuridico (quanto meno con riferimento agli artt. 2, 3 comma 2, 35, 36 e 97 Cost.) che sul piano sociale, dovendo evitarsi il ricorso ciclico a misure straordinarie di stabilizzazione (del tutto simili a condoni più o meno mascherati, che minano la credibilità stessa dell’ordinamento)».
[4] Il canone espresso dall’art. 97 Cost. costituisce proiezione del principio di eguaglianza (art. 3 Cost.), invero, per la P.A. l’obbligo di non discriminazione comporta l’imparzialità dell’azione pubblica; ciò significa che l’art. 97 Cost. rappresenta una estrinsecazione del principio di uguaglianza, meglio la sua applicazione all’agere della P.A..
[5] Nonostante i vari rimaneggiamenti cui è stata sottoposta la disposizione (v. da ultimo D.lgs. n. 75/2017), essa rappresenta da sempre l’autentico pomo della discordia nella materia de qua.
[6] Cfr. Legge 24 dicembre 2007, n. 244 (legge finanziaria 2008); legge 6 agosto 2008, n. 133, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 25 giugno 2008, n. 112, recante disposizioni urgenti per lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitività, la stabilizzazione della finanza pubblica e la perequazione tributaria.; legge 3 agosto 2009, n. 102, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 1° luglio 2009, n. 78, recante provvedimenti anticrisi, nonché proroga di termini e della partecipazione italiana a missioni internazionali; legge 30 ottobre 2013, n. 125, Conversione in legge, con modificazioni, del decreto-legge 31 agosto 2013, n. 101, recante disposizioni urgenti per il perseguimento di obiettivi di razionalizzazione nelle pubbliche amministrazioni.
[7] Di seguito il testo dei commi 5 e 5 quater della disposizione in esame: «5. In ogni caso, la violazione di disposizioni imperative riguardanti l'assunzione o l'impiego di lavoratori, da parte delle pubbliche amministrazioni, non può comportare la costituzione di rapporti di lavoro a tempo indeterminato con le medesime pubbliche amministrazioni, ferma restando ogni responsabilità e sanzione. Il lavoratore interessato ha diritto al risarcimento del danno derivante dalla prestazione di lavoro in violazione di disposizioni imperative. Le amministrazioni hanno l'obbligo di recuperare le somme pagate a tale titolo nei confronti dei dirigenti responsabili, qualora la violazione sia dovuta a dolo o colpa grave. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono responsabili anche ai sensi dell'articolo 21 del presente decreto. Di tali violazioni si terrà conto in sede di valutazione dell'operato del dirigente ai sensi dell'articolo 5 del decreto legislativo 30 luglio 1999, n. 286».
«5-quater. I contratti di lavoro posti in essere in violazione del presente articolo sono nulli e determinano responsabilità erariale. I dirigenti che operano in violazione delle disposizioni del presente articolo sono, altresì, responsabili ai sensi dell'articolo 21. Al dirigente responsabile di irregolarità nell'utilizzo del lavoro flessibile non può essere erogata la retribuzione di risultato».
[8] Come è noto, la Consulta ha ritenuto, in quella occasione, la disposizione in esame costituzionalmente legittima: a causa del principio dell’accesso mediante concorso al rapporto di lavoro alle dipendenze della pubblica amministrazione, si deve escludere che via sia omogeneità tra il lavoro c.d. “privato” e “pubblico”. La differenza rilevante attiene, dunque, al profilo genetico del rapporto di lavoro, che richiede, nel caso del lavoro alle dipendenze delle pubbliche amministrazioni, il rispetto del vincolo concorsuale di cui all’art. 97, comma 3, della Costituzione. Cfr. sul punto anche A. Preteroti, Il contratto a termine nel settore pubblico tra novità legislative e primi riscontri giurisprudenziali in WP C.S.D.L.E. “Massimo D’Antona”. IT, 2010, 95, p. 15 e segg..
[9] Va comunque ricordato che oggi la disciplina dei contratti a tempo determinato trova nuova regolamentazione nel d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
[10] La clausola n. 5 indica alternativamente le misure idonee a prevenire gli abusi:
«1. Per prevenire gli abusi derivanti dall'utilizzo di una successione di contratti o rapporti di lavoro a tempo determinato, gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali a norma delle leggi, dei contratti collettivi e della prassi nazionali, e/o le parti sociali stesse, dovranno introdurre, in assenza di norme equivalenti per la prevenzione degli abusi e in un modo che tenga conto delle esigenze di settori e/o categorie specifici di lavoratori, una o più misure relative a:
a) prescrizione di ragioni obiettive per il rinnovo di contratti a termine;
b) durata massima dei contratti a termine;
c) numero massimo dei rinnovi.
2. Gli Stati membri, previa consultazione delle parti sociali, e/o le parti sociali stesse dovranno, se del caso, stabilire a quali condizioni i contratti e i rapporti di lavoro a tempo determinato:
a) devono essere considerati «successivi»;
b) devono essere ritenuti contratti o rapporti a tempo indeterminato».
Agli Stati membri è comunque data la possibilità di introdurre misure alternative che siano comunque qualificabili come equivalenti rispetto a quelle contenute nella clausola 5.
[11] Nella misura fissata, originariamente, dall’art. 32, comma 5, legge 4 novembre 2010 n. 183: l’articolo prevede che il giudice condanni il datore di lavoro al risarcimento del lavoratore stabilendo un’indennità onnicomprensiva nella misura compresa tra un minimo di 2,5 ed un massimo di 12 mensilità dell’ultima retribuzione globale di fatto, avuto riguardo ai criteri indicati nell’articolo 8 della legge 15 luglio 1966, n. 604; la disposizione è oggi contenuta nell’art. 28 del d.lgs. 15 giugno 2015, n. 81.
[12] Sul tema Cass. civ., sez. lav., 22 gennaio 2015, n. 1181 in Riv. It. Dir. Lav., 2015, II, p. 917, con nota di L. Zampieri, Abuso del contratto a termine nel pubblico impiego ed effettività del regime sanzionatorio applicabile nel dialogo tra corti; Cass. civ., sez. lav., 23 gennaio 2015, n. 1260, in Lav. e prev. oggi, 2015, 3-4, p. 2015, con nota di S. Testa, Illegittima reiterazione di contratti a termine nel pubblico impiego: “danno comunitario” e criteri di liquidazione; Cass. civ., sez. lav., 30 dicembre 2014, n. 27481, in Dir. Rel. Ind., 2015, 4, p. 1108 con nota di D. Marino, Il “danno comunitario” da illegittima reiterazione di contratti di lavoro a termine: conforme al diritto dell’Unione?
[13] L. Tebano, Il contratto a termine nel lavoro pubblico: quando la tutela risarcitoria può ritenersi effettiva, adeguata, dissuasiva?, in Riv. it. dir. lav., 2007, II, p. 909; Cass. civ., sez. lav., 21 agosto 2013, n. 19371, Banca Dati DeJure; N. Frasca, La quantificazione del ‘danno comunitario’ da illegittima reterazione di contratti a tempo determinato nel pubblico impiego: nel perdurante silenzio del legislatore, si pronunciano le sezioni unite, in Arg. dir. lav., 2016, 4-5, p. 855 ss..
[14] Tra gli altri Cass. civ., sez. lav., 15 giugno 2010, n. 14350.
[15] Tra i contributi che si sono occupati dell’argomento v. N. Frasca, La quantificazione del ‘danno comunitario’, cit.; P. Tosi, Lavoro pubblico – Contratto a tempo determinato – Il danno del rapporto a termine del dipendente pubblico, in Giur. It., 2016, 5, p. 1169; P.G. Monateri, Le Sezioni Unite e le funzioni della responsabilità civile, in Danno e Resp., 2017, 4, p. 419; G. Contini, La Corte di Cassazione e il danno da abuso del contratto a termine nel pubblico impiego: una storia senza fine, in Argomenti Dir. Lav., 2017, 2, p. 471; S. D’Ascola, Lavoro (Rapporto) - Tra ordinamento interno e ordinamento europeo: sarà davvero l’ultima parola sul danno da abuso del termine nel pubblico impiego?, in Nuova giur. civ. comm., 2016, 10, p. 1305.
[16] Cass. civ., sez. lav., 15 giugno 2010 n. 14350; Cass. civ., sez. lav., 13 gennaio 2012 n. 392; Cass. civ., sez. lav., 21 agosto 2013 n. 19371; Cass. civ., sez. lav., 31 luglio 2014 nn. 17455-17456-17457.
[17] In particolare: dal 1996 al 2002 come Lavoratrice Socialmente Utile; dal 2002 al 2010 con contratto di collaborazione coordinata e continuativa; dal 4.10.2010 fino al 31.12.2016 con contratto di lavoro subordinato a tempo parziale.
[18] In particolare dell’art. 36, comma 5, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
[19] « 32. Anzitutto, occorre ricordare che il principio di equivalenza muove dal presupposto che gli individui che fanno valere i diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione non devono essere svantaggiati rispetti a quelli che fanno valere diritti di natura meramente interna. Orbene, le misure adottate dal legislatore nazionale nell’adempimento degli obblighi risultanti dalla direttiva 1999/70, al fine di sanzionare l’utilizzo abusivo dei contratti a tempo determinato da parte dei datori di lavoro del settore privato, continuano ad attuare il diritto dell’Unione anche se il diritto nazionale prevede altre misure applicabili al settore pubblico. Di conseguenza, le modalità di questi due tipi di misure non possono essere comparate sotto il profilo del principio di equivalenza, in quanto tali misure hanno esclusivamente ad oggetto l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione.
33. Alla luce di quanto precede, per quanto riguarda il principio di equivalenza, qualora lo Stato membro preveda unicamente nel settore pubblico misure risarcitorie quali misure sanzionatorie ai sensi della clausola 5, punto 2, dell’accordo quadro, ed escluda la conversione del rapporto di lavoro, riconosciuta nel settore privato, queste due situazioni non possono essere comparate al fine di stabilire se tale principio venga rispettato in quanto, in questi due casi, siamo in presenza dell’esercizio di diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione».
[20] Cfr. art. 36, commi 5, e 5 quater, d.lgs. 30 marzo 2001, n. 165.
[21] Di seguito si riportano i paragrafi 71 e 72 delle conclusioni dell’avvocato generale: «71. Ne consegue che più misure possono, tramite il loro effetto combinato, sanzionare debitamente violazioni del diritto dell’Unione. Pertanto, la valutazione dell’effetto deterrente delle misure sanzionatorie dovrebbe essere effettuata tenendo conto non solo di quelle previste a favore dei lavoratori vittime dell’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato, bensì anche della totalità delle misure disponibili. 72. Tuttavia, occorre osservare che almeno una delle misure previste nella legislazione nazionale descritta dal governo italiano è subordinata al fatto che l’utilizzo abusivo dei contratti a tempo determinato sia dovuto a dolo o a colpa grave. Spetta al giudice del rinvio valutare se, nella prassi, una siffatta condizione consenta ai responsabili di sottrarsi sistematicamente alle sanzioni, il che priverebbe le misure di cui trattasi di efficacia e di effetto deterrente. Lo stesso vale per le esenzioni di responsabilità eventualmente applicate dalle autorità quando si pronunciano sulle conseguenze degli abusi nei confronti dei dirigenti».
[22] Sul concetto di sentenza giusta si veda da ultimo M. Luciani, Il “giusto” processo amministrativo e la sentenza amministrativa “giusta”, Relazione al Convegno “La sentenza amministrativa ingiusta ed i suoi rimedi”. Castello di Modanella, Serre di Rapolano (Siena), 19 – 20 maggio 2017, in https://www.giustizia-amministrativa.it/cdsintra/cdsintra/index.html.
[23] Supra § 2.
[24] Cfr. punti nn. 38-41 della sentenza in commento.
[25] Persino dallo stesso giudice del rinvio, come ha fatto notare l’Avvocato generale nelle proprie conclusioni, punti 67-68: «Il giudice del rinvio ha osservato che la Corte Suprema di Cassazione, nella sentenza n. 5072/2016, ha considerato idonee a soddisfare le condizioni enunciate nella giurisprudenza della Corte non solo le misure risarcitorie, ma anche le misure aventi ad oggetto le responsabilità del dirigente cui sia ascrivibile il ricorso illecito ad un contratto a tempo determinato. In tale contesto, mi chiedo se siffatte misure sanzionatorie possano porre rimedio alle carenze dell’indennità forfettaria risultante dal fatto che detta indennità non costituisce una misura sufficientemente dissuasiva che consente di sanzionare le violazioni anteriori e di evitare la recidiva.
Si evince dal contesto normativo nazionale presentato dal governo italiano ha adottato almeno tre provvedimenti riguardanti le persone responsabili dell’utilizzo abusivo di contratti a tempo determinato. Curiosamente, tali disposizioni non sono state prese in considerazioni dal giudice del rinvio nella sua domanda di pronuncia pregiudiziale. Orbene, mi sembra che non sia ciascuna misura presa individualmente, bensì la totalità del sistema delle misura sanzionatorie dovrà essere sufficientemente effettiva e dissuasiva».
[26] Cfr., in particolare, il punto 50 della sentenza in commento.
