La detenzione amministrativa e la convalida [1]

 

Abstract

 

L’espulsione, che è atto del prefetto (impugnabile dinanzi al giudice di pace ex art. 18 d. lgs. n. 150/11), può essere eseguita con accompagnamento alla frontiera (artt. 13 co. 4-5-bis t.u. imm.), misura restrittiva della libertà personale che necessita di convalida da parte del giudice, concessa la quale il provvedimento (prima sospeso nella sua efficacia) diventa esecutivo.

Il respingimento alla frontiera previsto dal co. 2 dell’art. 10 t.u. imm. è invece atto del questore restrittivo della libertà personale, può essere immediato, ossia reso in limine, oppure differito, ma per esso non è prevista convalida, l’istituto in oggetto essendo stato ab origine configurato come mero atto materiale urgente di polizia adottato ai valichi di frontiera e avente ad oggetto l'interdizione all'ingresso dello straniero nel territorio nazionale.

Per entrambi i provvedimenti, espulsione e respingimento differito, può disporsi il trattenimento, misura restrittiva della libertà personale strumentale all’esecuzione del provvedimento di allontanamento e soggetta a convalida da parte del giudice anche con riferimento all’eventuale richiesta di proroga del trattenimento medesimo.

Nell’ampio genus di “detenzione amministrativa” rientra, dunque, tanto l’esecuzione dell’espulsione con accompagnamento alla frontiera, quanto il respingimento differito, quanto il trattenimento e le sue proroghe, trattandosi di misure di pubblica sicurezza incidenti sulla libertà personale e soggette al controllo dell’A.G. ex art. 13 Cost. con lo strumento della convalida, nel contesto della quale si inseriscono le garanzie procedimentali ad essa proprie (audizione e difesa tecnica).

Nel giudizio di convalida possono rilevare, in termini ostativi all’adozione della stessa, non solo vizi genetici del provvedimento restrittivo adottato ma anche vizi degli atti presupposti, espulsione e respingimento, sempreché incidenti sulla efficacia e (manifesta) legittimità di questi ultimi, e ciò proprio in considerazione della natura strumentale (e conseguenziale) del trattenimento rispetto all’atto (presupposto) di allontanamento.

L’inserimento, in tale cornice, della domanda di protezione internazionale interferisce con il rito applicabile, determinando lo spostamento di competenza dal giudice di pace al tribunale sezione specializzata immigrazione, in composizione monocratica. Quest’ultimo esercita il potere di convalida per le ipotesi tipizzate dall’art. 6 d. lgs. n. 142/2015 e concede, se persistono i presupposti dei co. 2-3 stesso articolo, le convalide delle eventuali proroghe dei trattenimenti fino a un massimo di dodici mesi laddove la procedura di esame della domanda e della successiva impugnazione giurisdizionale si svolga nel rispetto dei tempi di legge e sempre che si abbia ragione di ritenere che lo straniero possa e voglia, con la proposizione di una domanda di asilo meramente strumentale (che nondimeno gli consente di restare nel territorio nazionale fino all’esito del giudizio di primo grado), sottrarsi all’esecuzione del provvedimento di allontanamento.

Nel caso di proposizione di una domanda di asilo a trattenimento in corso, si sospende il trattenimento finalizzato al respingimento o all’espulsione e si apre quindi una “fase nuova”, che è quella del trattenimento (che richiede una <<riconvalida>> della misura restrittiva) finalizzato all’esame della domanda di protezione.

L’incidente cautelare, in tale contesto processuale, assume poi una valenza decisiva consentendo allo straniero “trattenuto”, se vittorioso in sede di sospensiva, di restare nel territorio nazionale fino al passaggio in giudicato della decisione sull’asilo politico (mentre, per converso, l’eventuale reiezione dell’istanza cautelare ex art. 35-bis, co. 13, d. lgs. n. 25/2008 consentirà l’esecuzione immediata del provvedimento di allontanamento dello straniero).

 

1.                      Sospensiva in pendenza del ricorso per Cassazione. Spunti problematici

La disciplina dell’art. 35–bis d. lgs. n. 25/08 consente il ricorso all’inibitoria dopo l’emissione del decreto collegiale di rigetto della domanda di protezione.

 L’art. 35-bis, co. 13, puntualizza infatti che <<la sospensione degli effetti del provvedimento impugnato, di cui al comma 3, viene meno se con decreto anche non definitivo il ricorso è rigettato>>.

Il termine per il ricorso in cassazione è di gg. 30 e decorre dalla comunicazione del decreto a cura della cancelleria. Ma, precisa il co. 13 cit., <<qualora sussistano fondati motivi, il giudice che ha pronunciato il decreto impugnato può disporre la sospensione degli effetti del predetto decreto, con conseguente ripristino, in caso di sospensione di decreto di rigetto, della sospensione dell’efficacia esecutiva della decisione della Commissione>>.

Si richiede però che sia presentata un’istanza di sospensione (deve ritenersi, a pena di inammissibilità) entro gg. 5 dalla <<proposizione>> del ricorso per cassazione; si prevede, ancora, la possibilità per la controparte di depositare delle note difensive entro gg. 5 dalla comunicazione a cura della cancelleria dell’istanza di sospensione; indi, il giudice decide entro i 5 gg. successivi con decreto (sempre) non impugnabile.

Il termine <<proposizione>> del ricorso fa riferimento alla notifica e non anche al deposito del ricorso per cassazione.

L’art. 35-bis reca, a ben vedere, una disciplina speciale per la inibitoria contro il decreto del collegio, specialità che dovrebbe escludere l’applicazione della normativa generale; e il richiamo espresso all’art. 373 c.p.c., come contenuto nell’art. 131-bis att. c.p.c. (<<sull’istanza di sospensione dell’esecuzione della sentenza prevista dall’art. 373 del codice, il giudice non può decidere se la parte istante non ha dimostrato di avere depositato il ricorso per cassazione contro la sentenza medesima>>), non consente di applicare il dettato di tale ultima disposizione all’inibitoria contro il decreto camerale.

Peraltro, la previsione di inammissibilità dell’inibitoria (laddove presentata dopo i 5 gg. dalla <<proposizione>> del ricorso per cassazione) dovrebbe essere, quale sanzione processuale, di stretta interpretazione e dunque non estensibile al diverso caso del mancato deposito del ricorso per cassazione nel termine di legge, adempimento la cui omissione rileva ex art. 369 co. 1 c.p.c. solo in termini di improcedibilità del ricorso per cassazione.

Con l’eventuale declaratoria di improcedibilità del ricorso per cassazione verrebbe comunque meno l’inibitoria ove, in ipotesi, concessa dal tribunale.

Al di là del dato letterale della norma, c’è un altro argomento logico che vale come utile base di discussione.

Se si ritiene (opzione certo astrattamente sostenibile) che il termine <<proposizione>> adoperato del 35-bis co. 13 (<<La sospensione di cui al periodo precedente è disposta su istanza di parte da depositarsi entro cinque giorni dalla proposizione del ricorso per cassazione>>) deve essere inteso in senso ampio e atecnico, ossia inclusivo della fase di deposito in cancelleria del ricorso per cassazione, quasi si trattasse di una fattispecie processuale a formazione progressiva, allora si dovrebbe ragionevolmente concludere nel senso che il ricorso per cassazione si <<propone>>, nel disegno normativo, mediante una successione di plurime attività difensive che si compendiano nella sequenza costituita: (1) dalla sua notifica e (2) dalla successiva consegna dell’atto nella cancelleria della suprema corte.

Tale opzione ermeneutica non è però persuasiva.

Se così fosse, allora il legislatore non avrebbe indicato la sanzione dell’improcedibilità nell’art. 369 co. 1 c.p.c. per l’ipotesi di omesso deposito in cancelleria del ricorso per cassazione; adempimento, in difetto del quale, il ricorso per cassazione (proprio perché, nell’ipotesi prefigurata, <<proposto>> non solo con la sua notifica ma anche mediante successivo deposito) avrebbe dovuto essere ritenuto nell’articolo citato, a rigore, <<inammissibile>> e non già <<improcedibile>>; l’improcedibilità presupponendo, a monte, l’ammissibilità dell’atto pur correttamente <<proposto>> e nondimeno l’impossibilità di pervenire a una pronuncia conclusiva per difetto di adempimenti successivi a cura della parte ricorrente.

Direi che sul tema del deposito del ricorso in cassazione (la cui prova, semmai, può essere richiesta quale adempimento aggiuntivo qualora si prolunghino i tempi d’esame dell’istanza d’inibitoria) dobbiamo anche considerare un altro aspetto.

La fase dell’inibitoria ex co. 13 art. 35-bis (il cui modulo procedimentale è integrato, s’è detto, dall’istanza di parte da proporre entro 5 gg. dal dì della notifica del ricorso in cassazione, dall’assegnazione del termine di gg. 5 per le note difensive e dai successivi gg. 5 per l’emissione del provvedimento cautelare) potrebbe bensì concludersi prima del decorso dei 20 gg. fissati dal 360 co. 1 c.p.c..

Quindi è sicuramente comprensibile che il legislatore non abbia previsto che la parte, a pena di inammissibilità dell’inibitoria, desse prova anche del deposito del ricorso in cassazione escludendo in tal guisa l’applicazione, nella nostra materia, del 131-bis att. c.p.c.

 

<<diritto di restare prima e dopo il c.d. decreto Minniti>>

Va premesso che l’indirizzo giurisprudenziale che si era affermato, prima della novella introdotta dall'art. 6 d.l. n. 13/17, conv. in l. n. 46/2017, era nel senso dell’inammissibilità dell’istanza ex art. 373 c.p.c. in subiecta materia, sull’assunto che vi fosse per la parte istante carenza di interesse alla richiesta di sospensiva contro la pronuncia d’appello, atteso che si desumeva dal testo dell'art. 46 co. 5 dir. 26.6.2013 n. 32 il principio per cui lo straniero avesse diritto a restare nel territorio nazionale <<...in attesa dell'esito del ricorso>>.
Per <<esito del ricorso>> si intendeva, nell’interpretazione diffusasi, la decisione con sentenza definitiva e fino alla pronuncia sul ricorso per cassazione.
Ebbene, il legislatore, pur consapevole di tale orientamento giurisprudenziale, ha introdotto, con il menzionato art. 6, la nuova disciplina dell’inibitoria di cui al co. 13 dell’art. 35-bis d. l.vo n. 25/2008.

Trattasi di modifica che farebbe leva sul testo del co. 5 (dal quale si desumerebbe che il diritto di restare spetterebbe sino al compimento delle procedure di ricorso dinanzi a un organo giurisdizionale di primo grado) e del co. 6 dell'art. 46 dir. cit. (che consentirebbe bensì deroghe alla possibilità di rimanere sul territorio per <<la domanda infondata ...conformemente all'art. 31, § 8>>[2]), e va dunque a delineare, con tutta evidenza, un procedimento di inibitoria inedito che riecheggia, nella sostanza, lo strumento processuale dell'art. 373 c.p.c..; con facoltà per il giudice di procedere, su istanza di parte, alla sospensione dell'efficacia esecutiva del decreto camerale di rigetto[3].

L’innovazione legislativa (idest, introduzione di un effetto sospensivo non automatico alle procedure di impugnazione di una decisione giurisdizionale di primo grado) si mostra (a parere di chi scrive) compatibile con il principio di <<effettività>>[4], che è circoscritto al primo grado di giudizio.

Si rimette dunque al giudice che ha deciso nel primo (e unico) grado di merito la delibazione del livello di incoerenza e del grado di inverosimiglianza dell’impugnazione del ricorrente.

Il fatto che il diritto nazionale prevede un ulteriore vaglio della pretesa in cassazione, senza effetto sospensivo automatico, non consente di ritenere che il principio di effettività possa dirsi violato[5].

Anche sul piano logico l’innovazione pare coerente col sistema.

Se è possibile negare il diritto a permanere nel territorio dello Stato per specifiche decisioni di infondatezza dell’autorità amministrativa, sarebbe incomprensibile, a fortiori, non ammettere analoga negazione laddove al diniego della Commissione sia seguito l’ulteriore rigetto del ricorso giurisdizionale ex art. 35 d. lgs. n. 25 cit.. Sul piano del vaglio di infondatezza, la situazione che si viene a creare per effetto della “doppia negativa” del diritto (in sede amministrativa prima e giurisdizionale poi) ha sicuramente un margine di affidabilità più pregante e consistente di quello (rigetto in sede amministrativa con formule particolari) desumibile alla stregua del solo art. 31, paragrafo 8, dir. cit., sicché le due situazioni parrebbero sul piano sostanziale per lo meno omogenee, donde la piena coerenza della scelta di rimettere al giudice nazionale, dopo la statuizione di primo grado, l’apprezzamento in sede cautelare sulla permanenza, o meno, dello straniero nel territorio nazionale[6].

 

<<fondati motivi>>

Fatte tali premesse, giova subito evidenziare che il co. 13 cit. fa riferimento non all’esistenza di un <<grave e irreparabile danno>> (come prevede l’art. 373 c.p.c.), ma alla configurabilità di <<fondati motivi>>, individuando in tal guisa una formula marginalmente dissimile rispetto a quella del precedente comma 3 dell’art. 35-bis cit. e quasi analoga a quella dell’art. 283 c.p.c. (disposizione, questa, che adopera invece la locuzione <<gravi e fondati motivi>>[7]), e mostrando di incentrare la valutazione del giudice su una sommaria delibazione del fumus.

L’intervento del legislatore, effettuato in una materia in cui il profilo del periculum può connotarsi in termini generalizzati e quasi impliciti (lo straniero che si è visto respingere il ricorso giurisdizionale potrebbe infatti essere attinto da provvedimento di espulsione ex art. 32 d. lgs. n. 25/2008) non sembra collidere col principio di <<equivalenza>>[8], stante il particolare contenuto sostanziale della situazione protetta, che deve poter consentire al legislatore di opportunamente prevedere un trattamento differenziato; d’altronde la previsione della locuzione <<fondati motivi>>, se intesa nel senso di abbracciare tanto il periculum in mora quanto il fumus boni iuris appare non già più restrittiva ma semmai ampliativa dei margini di intervento giudiziale in sede di sospensiva cautelare previsti dall’art. 373 c.p.c.[9].

Così ricostruito il quadro normativo di riferimento, va ritenuta la compatibilità del sistema interno con i principi (di matrice comunitaria) di effettività ed equivalenza[10].

Il fumus di verosimile fondatezza dell’impugnazione potrà, or dunque, essere ravvisabile alla stregua di violazioni di legge o di gravi deficit motivazionali (sul <<vissuto>> dello straniero e sulle sue conseguenze in termini di protezione, con sottovalutazione di aspetti legati a profili di vulnerabilità soggettiva o di altri elementi addotti per le diverse forme di protezione, ovvero ancora sui report internazionali immotivatamente ignorati ecc.) del decreto camerale.

L’apprezzamento del fumus dell’impugnazione non impedirà tuttavia, in difetto di specifiche incompatibilità previste a riguardo dal legislatore, al giudice componente il collegio che ha emesso il decreto camerale impugnato di comporre anche il collegio costituito per l’istanza ex 35-bis, co. 13 cit.[11].

 

2.                      Detenzione amministrativa e accompagnamento alla frontiera

La disciplina europea e nazionale sancisce il diritto dei richiedenti la protezione internazionale a rimanere nello Stato membro, sia durante il periodo dell’esame amministrativo della loro domanda di protezione (art. 9 dir. 2013/32/CE e art. 7 d. lgs. n. 25/08), sia durante il periodo di attesa della definizione della fase giurisdizionale (v. artt. 9 e 46 direttiva 2013/32/UE e art. 35-bis co. 3 d. lgs. n. 25/08).

Se la domanda di asilo viene però presentata dopo l’emissione del provvedimento di espulsione, e dopo il trattenimento, si può protrarre, in presenza dei presupposti di legge (come indicati nei co. 2-3 art. 6 cit. e, ad es., se si ritiene la pretestuosità della domanda, CGUE 30.5.2013, Arslan, C-534-11) il trattenimento dello straniero[12].

Ratio della disciplina è quella di scongiurare il rischio che il trattenuto si sottragga definitivamente al proprio rimpatrio attraverso il ricorso strumentale alla richiesta di asilo politico.

Così l’art. 2 lett. h) dir. n. 2013/33 cit. definisce il trattenimento: <<confinamento del richiedente, da parte di uno stato membro, in un luogo determinato, che lo priva della libertà di circolazione>>.

Va premesso che il trattenimento, misura che limita la libertà personale e su cui v’è giudizio di convalida non solo nella fase di insorgenza ma anche per le eventuali proroghe, può applicarsi sia allo straniero espulso sia allo straniero respinto (v. art. 14 co. 1 t.u. imm.).

La proroga è legittima solo se adottata con le garanzie della convalida[13] e prima della scadenza del termine da prorogare e non dopo[14].

L’accompagnamento alla frontiera (artt. 13 co. 4-5 bis t.u. imm.) integra una modalità di esecuzione dell’espulsione; necessita di convalida da parte del giudice, concessa la quale il provvedimento (prima sospeso nella sua efficacia) diventa esecutivo.

Esso si distingue dal respingimento alla frontiera previsto dal co. 2 dell’art. 10 t.u. imm.

Il respingimento è atto del questore restrittivo della libertà personale, può essere immediato, ossia reso in limine; oppure differito a) per lo straniero privo di documenti ex art. 4 t.u. imm. o b) che si è sottratto ai controlli di frontiera, ed è fermato all’ingresso o <<subito dopo>> o, ancora, c) che è temporaneamente ammesso nel territorio nazionale per necessità di pubblico soccorso; e tuttavia, come si è precisato in giurisprudenza[15], se non viene prontamente esercitato il potere di respingimento, esso si estingue subentrando il diverso potere di espulsione.

 

 

Ambito applicativo dell’art. 6 co. 3 d. lgs. 142 cit.: il richiedente asilo può essere destinatario di respingimento differito?

A sensi dell’art. 10, co. 4, t.u. imm. le disposizioni sul respingimento non si applicano in caso di domanda di asilo politico.

Ergo, il decreto di respingimento diverrebbe inefficace qualora fosse pendente la procedura di richiesta di protezione internazionale ex art. 7 d. lgs. n. 25/08.

La competenza giurisdizionale in materia di respingimento è del giudice ordinario, tribunale monocratico, sezione immigrazione[16].

Non è previsto però (a differenza che per l’espulsione con accompagnamento alla frontiera su cui v. art. 13 co. 5-bis t.u. imm.) un giudizio di convalida del respingimento, e ciò perché quest’ultimo è (evidentemente) inteso dal legislatore come atto urgente che consuma i suoi effetti nel momento del compimento senza ulteriori conseguenze, non precludendo allo straniero respinto un reingresso[17].

 

Lo straniero già destinatario di provvedimento di respingimento può essere soggetto a trattenimento, se richiedente asilo?

Il tema del respingimento (c.d. differito; art. 10 co. 2 t.u. imm.), e quello ad esso connesso della possibilità (o meno) di procedere alla convalida del trattenimento nell’ipotesi di straniero respinto richiedente asilo (stante il divieto espresso contenuto nel co. 4 art. 10 t.u. imm., norma che vieta, come noto, di applicare le disposizioni sul respingimento in ipotesi di asilo politico), va riesaminato, a mio parere, alla luce della novella introdotta dal decreto Minniti che, riformulando l’art. 6 co. 3, ha inserito il sostantivo <<respingimento>> (<< …un provvedimento di respingimento o di espulsione…>>), consentendo ora la convalida del trattenimento anche nell’ipotesi di richiedente asilo destinatario di respingimento c.d. differito che abbia formulato tuttavia una <<domanda pretestuosa>>.

In altre parole, se prima della novella non sarebbe stato possibile convalidare il trattenimento nell’ipotesi di straniero richiedente asilo destinatario di provvedimento di respingimento, e ciò per la necessità di procedere a stretta interpretazione della norma (art. 6 co. 3 d. n. 142 cit.) incidente sulla libertà personale (la quale menzionava, s’è detto, solo l’espulsione e non anche il respingimento come atto presupposto del trattenimento), ora il discorso parrebbe diverso.

La modifica legislativa sembra orientare nel senso che, in caso di domanda di asilo <<pretestuosa>>, è possibile la convalida del trattenimento del richiedente asilo e, in tal caso, si sospende il trattenimento finalizzato al respingimento e si apre una fase nuova, che è quella del trattenimento finalizzato all’esame della domanda di protezione, il cui esito negativo in via amministrativa consentirebbe, se confermato in sede giurisdizionale, di dare corso al respingimento (solo) temporaneamente sospeso.

Resta il dubbio legato alla tecnica di formulazione dell’art. 10 co. 4 disposizione la quale sembra dire tout court che il respingimento, (beninteso) se lo straniero abbia chiesto asilo politico, diviene inefficace[18]; e, allora, se così fosse, il giudice della convalida del trattenimento dovrebbe rilevare tale sopraggiunta inefficacia e statuire di conseguenza (a prescindere dall’esito della domanda di protezione) nel senso della <<non convalida>> del trattenimento con riferimento a soggetto destinatario di respingimento c.d. differito.

L’esegesi più corretta è però (a mio avviso) quella di ritenere che l’inefficacia del respingimento consegue solo al momento dell’accoglimento della domanda di protezione.

In definitiva, come per lo straniero richiedente asilo non può eseguirsi l’espulsione stante il “diritto di restare” sul territorio nazionale fino all’esito del giudizio di merito in unico grado (artt. 7 e 35-bis d. lgs. n. 25/08) così (dovrebbe argomentarsi) non potrebbe eseguirsi neppure il respingimento, con piena assimilazione in definitiva delle due fattispecie.

 

La questione dell’applicabilità dei commi 2 e 3 dell’art. 6 per lo straniero respinto (ove richiedente asilo) si era invece generalmente risolta (per quanto mi consta) in giurisprudenza in senso positivo.

 

Quid iuris, nei casi di ricorsi ex 700 c.p.c. contro provvedimenti di "trattenimento" alla frontiera non formalizzati?

Un tale respingimento differito (pensiamo ad es. al caso della nave Diciotti) andrebbe probabilmente qualificato come trattenimento (tale essendo qualificabile, sul piano normativo, il <<confinamento del richiedente, da parte di uno stato membro, in un luogo determinato, che lo priva della libertà di circolazione>>) e, anche in difetto del relativo formale provvedimento, potrebbe adirsi il tribunale sez. spec. imm. (come giudice monocratico o, il che è lo stesso, come giudice della convalida in via d’urgenza per la immediata cessazione della misura restrittiva ancorché non formalizzata[19]).

 

Va però considerato che l’art. 3 del decreto sicurezza (d.l. n. 113 del 2018 in G.U. 4.10.2018 n. 231), nel novellare l’art. 6 d. n. 142 cit., inserisce il co. 3-bis dell’art. 3 e prevede uno speciale trattenimento a scopo di identificazione di gg. 30 per lo straniero e il prolungamento dello stesso, ove non sia stata possibile nelle more l’identificazione, fino a un massimo di 180 gg.; ebbene, questo trattenimento, per fatto non imputabile allo straniero (che evidentemente sovente è privo di documenti non per sua colpa) potrebbe (a mio parere) non essere compatibile con l’art. 15 della direttiva rimpatri 2008/115/CE che individua le sole due ipotesi del a) pericolo di fuga e b) del <<cittadino di paese terzo che ostacola la preparazione del rimpatrio>> nonché con l’art. 9 co. 1 dir. 2013/33/CE.

Va altresì osservato, in proposito, che per i cittadini italiani il fermo di identificazione, ex art. 11 l. n. 191/78 (norma forse utile come tertium comparationis per un vaglio ex art. 3 Cost.), suppone la colpa del soggetto fermato che non consente alle forze di Polizia di procedere all’identificazione e/o la falsità dei documenti di identità esibiti; e dura, peraltro, solo 24 ore.

 

3.                      Il procedimento di convalida del trattenimento e della sua proroga

La convalida si applica a) per l’esecuzione delle espulsioni mediante accompagnamento alla frontiera, b) per i trattenimenti; non si applica per le misure alternative (artt. 14 co. 3-4 t.u. imm.) al trattenimento[20] e per i respingimenti c.d. differiti?

Il giudizio di convalida si compendia nella garanzia del contraddittorio, ossia nella partecipazione all’udienza del difensore[21] e nell’audizione dell’interessato; tali garanzie trovano applicazione nel procedimento di convalida senza che sia necessaria l’esplicita richiesta dell’interessato di essere sentito.

Esse valgono anche per le misure alternative ex art. 14 co. 1-bis tu. imm.?

Si tratta di misure che andrebbero applicate anche allo straniero richiedente asilo ex art. 6, co. 5, d. lgs. n. 142 cit.

La Cassazione[22], nel riscontrare da ultimo <<insuperabili limiti letterali>> a un’interpretazione costituzionalmente orientata della disposizione scrutinata (art. 14 co. 1-bis t.u. imm.), formula un parallelismo tra la misura alternativa al trattenimento dell’obbligo di presentazione alla forza pubblica e quella, ritenuta per certi versi analoga, dell’art. 6 co. 3 l. n. 401/1989, come sostituito dall’art. 1 l. n. 45/95 di conv. del d.l. n. 717/94, che prevede la facoltà del questore di prescrivere, a determinate persone distintesi per condotte violente durante le manifestazioni sportive, l’obbligo di presentarsi in orari in cui si svolgono le manifestazioni de quibus; e ritiene, sviluppando diffusamente il ragionamento, che la valutazione della Corte cost.[23] che portò a superare positivamente, in quel risalente arresto, il vaglio di costituzionalità (sull’assunto che <<il diritto di difesa ammette una molteplicità di discipline in rapporto alla varietà dei contesti…il modello della convalida non impone di assegnare al procedimento le medesime garanzie della convalida dell’arresto>>) non possa essere trasposta nella fattispecie che ci occupa in cui la misura alternativa dell’obbligo di presentazione è preordinata a un provvedimento di ben altro impatto (espulsione) e in cui il destinatario è uno straniero, come tale <<…presumibilmente inibito a una difesa cartolare per limiti culturali e sociali che ne ostacolano le consapevolezze nonché le capacità di autodifesa>>.

 

 

Sospensione cautelare del provvedimento di espulsione e interazione con il trattenimento

Va premesso che la mancata convalida può dipendere <<sia dall’insussistenza delle condizioni previste per il trattenimento, sia dall’illegittimità degli atti presupposti, ossia del decreto di espulsione>>[24]; il vaglio del giudice della convalida, si è chiarito in giurisprudenza[25], è limitato però all’esistenza ed efficacia del provvedimento espulsivo, oltre che alla manifesta illegittimità dello stesso, senza estendersi alle ragioni che avrebbero potuto portare al suo annullamento.

Sempre in giurisprudenza si sottolinea altresì che un’espulsione, la cui efficacia sia stata, se pur indebitamente, sospesa non può quindi sorreggere alcun provvedimento restrittivo della libertà personale dello straniero, posto che il provvedimento del questore o la sua richiesta non possono mai autorizzare un trattenimento temporaneo, esso essendo finalizzato ad accertamenti di identità, a temporanea protezione o a reperimenti di vettori strumentali ad una espulsione adottata[26].

 

Contenuto del fascicolo della convalida e adempimenti del giudice della protezione internazionale

Il giudice, in sede di udienza di convalida, verifica il rispetto del termine di 48 ore; effettua un controllo sui provvedimenti di trattenimento e sull’atto ad esso presupposto, id est espulsione o respingimento; verifica se al primo trattenimento ritualmente convalidato del giudice di pace, sia seguito, al momento di presentazione della domanda di protezione ex art. 26 d. lgs. n. 25/08 e senza soluzione di continuità, il nuovo trattenimento in funzione di <<riconvalida>>; verifica la congruità della motivazione[27] e le specifiche ragioni di legge addotte per il trattenimento ex artt. 2-3 e 7 d. n. 142 cit.[28]; verifica che siano provate le circostanze dedotte dalla questura (ad es. che si tratti realmente di soggetti indiziati di commettere reati[29], con condanne a carico, per cui v’è pericolo fuga o che abbiano formulato domanda di asilo pretestuosa); verifica (con l’ausilio del sanitario del centro) le condizioni di salute ex art. 7 co. 5 d. lgs. n. 142 cit.[30].

Si noti che eventuali violazione di regole endoprocedimentali devono essere eccepite subito a verbale, nell’udienza di convalida, dal difensore e non possono essere prospettate per la prima volta in sede di legittimità[31].

 

Le 48 ore

Con riferimento, poi, al termine di 48 ore per l’emissione del provvedimento di convalida si è evidenziato che si deve fare riferimento, come dies a quo, alla comunicazione in cancelleria del provvedimento restrittivo e non al massimo lasso temporale per questa previsto delle 48 ore dal momento del disposto trattenimento[32].

In tale contesto, si afferma che il termine finale va calcolato con riferimento non al momento dell’apertura del verbale dell’udienza di convalida ma con riguardo al giorno/ora/minuto di emissione del relativo provvedimento; beninteso, tenendo conto, come dies a quo, del giorno/ora/minuto di arrivo della richiesta in cancelleria alla quale compete fare puntuale annotazione del preciso orario di ricezione[33].

 

L’ipotesi di non convalida (art. 6 co. 5, ult. per., d. lgs. n. 142/2015), c’è “reviviscenza” dell’originario trattenimento disposto dal giudice di pace?

Mi sembra possa escludersi la riviviscenza della <<prima convalida>> del giudice di pace: la disposizione di legge (art. 6,l co. 5 ult. per., d. lgs. n. 142/2015) parla di <<sospensione>> dei termini -ex art. 14 t.u. immigrazione- di durata del trattenimento disposto dal giudice di pace; <<sospensione>> che pare collegata all’emissione da parte del questore del nuovo, e immediato, provvedimento che assorbirebbe integralmente il primo, perché si radica su presupposti diversi[34].

In altri termini, se lo straniero propone una domanda di protezione, si sospende il trattenimento finalizzato all’allontanamento e si apre (con la <<riconvalida>>) quello finalizzato all’esame della domanda di protezione dinanzi al Tribunale. Sicché, la mancata convalida del nuovo provvedimento nelle 48 ore farebbe venire meno ogni misura restrittiva nei confronti dello straniero[35].

 

Rischio fuga 

 Il d.lgs. n. 142/2015, all’art. 6, co. 2 lett. d), fa riferimento alla sussistenza del rischio di fuga "…quando il richiedente ha in precedenza fatto ricorso sistematicamente a dichiarazioni o attestazioni false sulle proprie generalità al solo fine di evitare l'adozione o l'esecuzione di un provvedimento di espulsione ovvero non ha ottemperato ad uno dei provvedimenti di cui all'articolo 13, commi 5, 5.2 e 13, nonché all'articolo 14 del decreto legislativo 25 luglio 1998, n. 286"; mentre, a sua volta, l’art. 14 d. lgs. n. 286/1998, al co. 1 richiama, tra le situazioni che legittimano il trattenimento, quelle indicate dal precedente art.13, co. 4-bis, ovvero "…si configura il rischio di fuga di cui al comma 4, lettera b), qualora ricorra almeno una delle seguenti circostanze da cui il prefetto accerti, caso per caso, il pericolo che lo straniero possa sottrarsi alla volontaria esecuzione del provvedimento di espulsione: a) mancato possesso del passaporto o di altro documento equipollente, in corso di validità; b) mancanza di idonea documentazione atta a dimostrare la disponibilità di un alloggio ove possa essere agevolmente rintracciato; c) avere in precedenza dichiarato o attestato falsamente le proprie generalità; d) non avere ottemperato ad uno dei provvedimenti emessi dalla competente autorità, in applicazione dei commi 5 e 13, nonché dell'articolo 14; e) avere violato anche una delle misure di cui al comma 5.2”.

Ne consegue che l’art. 14 è richiamato integralmente dall’art. 6 cit.; ossia è richiamato nelle sue varie ipotesi applicative ai fini dell’individuazione della fattispecie del pericolo di fuga, talché potrebbe dirsi integrato il pericolo di fuga anche per effetto dell’assenza di documenti di identità o di un alloggio stabile.

 

Domanda pretestuosa

L’art. 6, comma 3, d.lgs. n.142/2015, fa riferimento al caso in cui lo straniero, che non aveva presentato richiesta di protezione fin dal suo ingresso in Italia, formuli domanda di protezione solo successivamente al provvedimento di espulsione e strumentalmente per sottrarsi all’esecuzione dell’allontanamento.

Problematica l’ipotesi applicativa del c.d. <<foglio notizie>>, che non è il <<modello C3>> in cui si formalizza la domanda di asilo; nel foglio notizie, consegnato nei punti di crisi (hot-spot), possono esserci indicazioni sulla ragioni di espatrio generiche e non vincolanti in termini di negazione della volontà di chiedere la protezione internazionale; viepiù perché tali indicazioni possono essere frutto di incomprensioni con l’interprete e/o di errori di compilazione da cui non può farsi scaturire semplicisticamente la pretestuosità della successiva domanda di protezione dello straniero.

 

Interferenze tra ritardo nell’esame della domanda di asilo e durata del trattenimento (artt. 6 co. 6 d. lgs. n. 142/15 e 28 bis co. 1-3 d. lgs. n. 25/08)

È dalla data del disposto trattenimento (ossia della sua iniziale efficacia) che occorre valutare il rispetto dei termini indicati nell’art. 28 bis, co. 1-3, d. lgs. n. 25/08, come richiamato dall’art. 6, co. 6, d. lgs. n. 142/15.

La direttiva n. 2013/33, all’art. 9, chiarisce che <<i ritardi nelle procedure amministrative non imputabili al richiedente non giustificano un prolungamento del trattenimento>>.

L’art. 28-bis co. 3 consente tuttavia il superamento dei termini <<fatti salvi i termini massimi previsti dall’art. 27 co. 3 e 3-bis>>, puntualizzando che, in caso di trattenimento (<<…nei casi di cui al co. 1>>), <<i termini di cui all’art. 27 co. 3 e 3-bis sono ridotti ad un terzo>>.

Se ne desume allora che, in caso di necessità e previa specifica informativa al richiedente e alla questura, i termini massimi di esame amministrativo della domanda del trattenuto sono fissati in 4 mesi (idest, un terzo di un anno).

Sennonché, nel caso in cui manchi l’informativa della Commissione territoriale sulla <<sopravvenuta esigenza di acquisire nuovi elementi>>, non può emettersi provvedimento di convalida.

 

Procedura Dublino

Talora è chiesta proroga del trattenimento in attesa che abbia compimento la procedura di cui all’art. 20 regolamento 2013/604/CE (c.d. Dublino III); in tali casi, in difetto di provvedimento della Commissione territoriale e di successivo ricorso giurisdizionale del richiedente asilo, la proroga del trattenimento “…per ulteriori periodi di gg. 60”, se disposta dal Questore, s’appalesa motivata in funzione del protrarsi dei tempi decisionali da parte dell’Unità Dublino ritenuti necessari per l’individuazione del Paese competente a pronunciarsi sulla domanda di protezione internazionale.

Trattasi di tempi di definizione però che non sono ex ante preventivabili, e sovente non avviene celermente l’individuazione del Paese (competente) di ricollocamento dello straniero.

Orbene, se nelle more dovessero spirare sia i termini di cui all’art. 28 del reg. n. 604 cit. (un mese + 2 settimane + 6 settimane; tot. circa 3 mesi) sia i termini ex art. 28-bis d. lgs. n. 25/08 (4 mesi) per l’emissione del provvedimento da parte della Commissione territoriale, quid iuris?

Invero, il comma 6 dell’art. 6 d. lgs. 142/2015 recita, con riguardo all’esame della domanda di asilo: “….il trattenimento e la proroga del trattenimento non possono protrarsi oltre il tempo strettamente necessario all’esame della domanda (di protezione internazionale, e precisa che) …eventuali ritardi nell’espletamento delle procedure amministrative preordinate all’esame della domanda, non imputabili al richiedente, non giustificano la proroga del trattenimento”.

Come noto, le disposizioni in materia di proroga del trattenimento, incidendo sulla libertà personale dei soggetti richiedenti asilo, sono (evidentemente) tassative e predeterminate nell’art. 6 d. lgs. n. 142/2015: dunque, debbono intendersi quali norme insuscettibili di applicazione estensiva o analogica in ossequio ai precetti di cui all’art. 13 Cost.[36]. Ne consegue, pertanto, la <<non convalida>> del trattenimento in parola.

 

L’art. 6, co. 7, d. lgs. n. 142/15: rapporto tra sospensiva cautelare ex art. 35-bis co. 4 e prosecuzione del trattenimento

Se v’è sospensiva dell’esecutività del provvedimento di diniego concessa ex art. 35-bis co. 4 d. lgs. n. 25/08 nel corso del giudizio di protezione internazionale, quid iuris per la <<convalida>>?

In tal caso, lo straniero richiedente asilo non può (per ciò solo) essere liberato dal centro e si deve bensì convalidare il trattenimento in presenza dei presupposti di legge; in altri termini, va considerato che il trattenuto è autorizzato (per effetto della conseguita sospensiva) a restare nel territorio nazionale ma, se sono al contempo sussistenti le ipotesi dei commi 2 e 3 art. 6 d. n. 142 cit., egli resta comunque nel centro finché non è concluso l’intero iter processuale sulla domanda di asilo.

Dal co. 7° dell’art 6 d.lgs. 142-15 si evince quindi che la sospensiva concessa dal giudice (per i trattenuti) riguardi solo l’esecutività del provvedimento di diniego della Commissione territoriale –e, successivamente, del provvedimento di espulsione- e non incide, per converso, sul trattenimento nel centro che può venire interrotto solo dalla mancata concessione della convalida[37], o per effetto della <<non convalida>> della proroga la quale potrà ripetersi fino al limite massimo (di dodici mesi) del trattenimento.

L’art. 10 del decreto sicurezza (d.l. n. 113 cit.) prevede ora l’obbligo di lasciare subito il territorio in caso di rigetto della domanda di protezione da parte della Commissione territoriale laddove lo straniero sia sottoposto a procedimento penale o abbia patito condanna, anche con sentenza non definitiva, per alcuni reati, ivi esattamente indicati.

E’ esclusa, d’ora in avanti e per tale limitata ipotesi, la sospensione dell’efficacia esecutiva del provvedimento ex art. 35-bis co. 4 d. lgs. n. 25/08; pur nell’evidente richiamo all’ipotesi di cui al co. 6 lett. a) che, a sua volta, fa riferimento all’art. 32 paragrafo 2, il quale rinvia all’art. 31 paragrafo 8 lett. j) dir. 2013/32/CE, nutro nondimeno qualche dubbio che la disposizione, per come formulata, sia compatibile con il principio costituzionale della presunzione di innocenza e, in ogni caso, con l’art. 46 co. 6 lett. d) dir. n. 32 cit. che preserverebbe comunque un margine di valutazione giudiziale con riferimento al fatto <<di autorizzare o meno la permanenza del richiedente>>.

Ulteriore problema si pone con riferimento al co. 7 dell’art. 6 d. lgs. n. 142 cit. che consente la proroga del trattenimento per la durata del giudizio giurisdizionale ma sempre che persistano i presupposti dei co. 2 e 3 dell’art. 6.

Tali presupposti sono stati (evidentemente) già valutati in sede di prima convalida: possono essere riesaminati in occasione delle richieste di proroga?

A mio parere, il giudice della convalida della proroga (ove richiesto) dovrà autonomamente rivalutare -senza che possa dirsi chiusa (e cristallizzata) la delibazione per effetto del primo provvedimento di convalida (salva, beninteso, la non contestazione della difesa su pericolosità, rischio fuga, pretestuosità ecc.)- la persistenza dei presupposti del trattenimento[38].

 

Procedimento di riesame della misura del trattenimento, interferenze con il ricorso per cassazione avverso il provvedimento di convalida del trattenimento

Ai sensi dell’art. 15 paragrafo 3 dir. rimpatri n. 2008/115/CE <<il trattenimento è riesaminato a intervalli regolari su richiesta dell’interessato e d’ufficio>>.

Il riesame è uno strumento processuale da introdurre, in mancanza di apposita disciplina a riguardo, con procedimento camerale ex art. 737 c.p.c. e la competenza si radica nel giudice della convalida e/o delle proroghe[39].

Al riguardo, evidenzio che l’art. 15 paragrafo 3 della direttiva n. 2008/115 cit. prevede che, in ogni caso, il trattenimento sia riesaminato a intervalli ragionevoli su richiesta dell'interessato o d’ufficio.

La legge n. 129/2011 di recepimento della direttiva nell’ordinamento interno non ha tuttavia previsto l’istituto del riesame; è opinione prevalente che la norma europea che delinea lo strumento del riesame sia di diretta applicazione e ciò è ancora più evidente dopo la nota sentenza della Corte di Giustizia dell'Unione Europea del 28.04.2011[40] la quale ha chiarito, al paragrafo 47, che il riesame su istanza di parte, come le altre previsioni contenute negli artt. 15 e 16 della medesima direttiva, sono incondizionati e sufficientemente precisi in guisa da non richiedere ulteriori specifici elementi perché gli Stati membri possano metterli in atto.

Lo straniero potrà chiedere <<allo stesso giudice della convalida o delle proroghe>> (ossia il giudice di pace o il giudice monocratico del tribunale) il riesame (e non la “revoca” come sovente seppure impropriamente si fa) in camera di consiglio ex art. 737 e ss. <<purché si sollecitino un diverso esame dei presupposti del trattenimento alla luce di circostanze di fatto nuove o non considerate nella sede della convalida o delle sue proroghe>>[41].

Il procedimento (camerale, con notifica del ricorso ex art. 737 c.p.c. all’avvocatura distrettuale dello stato) culminerà col riesame all’attualità dell’interesse al trattenimento dello straniero secondo le finalità perseguite dalla legge e dalla direttiva europea.

Sennonché, si pongono questioni di coordinamento col rimedio del ricorso per cassazione ex art. 14, co. 6, t.u. imm., e ciò per evitare la sovrapposizione degli strumenti processuali: in altri termini, il riesame si applica, come detto, solo alle sopravvenienze e il ricorso in cassazione solo per errori o vizi congeniti della decisione?

Il problema è acuito per effetto dei tempi lunghi del ricorso per cassazione che fanno insorgere l’interesse ad agire, in caso di detenzione ancora in corso, con il più duttile strumento del riesame anche per i vizi endogeni del provvedimento di convalida.

Tuttavia, solo dopo il ricorso per cassazione, che mira a una verifica di legittimità del trattenimento e sua proroga, può definirsi “ingiusta” la detenzione a sensi dell’art. 5 CEDU e chiedere, conseguentemente, un’adeguata riparazione[42].

Mentre il riesame non implica una declaratoria di illegittimità della misura restrittiva e un apprezzamento sulla correttezza della sua adozione ma solo una rivalutazione all’attualità delle sue esigenze e dei suoi presupposti.

La misura del riesame consente, conclusivamente, di chiedere in ogni tempo una rivalutazione dei presupposti della misura restrittiva (trattenimento) al giudice della convalida, e ciò anche in sede di convalida della proroga, giacché la (prima) convalida non preclude (evidentemente) un successivo scrutinio sull’esistenza dei presupposti di cui ai co. 2-3 art. 6 cit.