Magistratura Indipendente
mercoledì, 11 dicembre 2019 15:37
 

giovedì, 14 novembre 2019
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La fine del “fine pena mai”?

Niccolò Greco, tirocinante ex art. 73 d.l. 69/2013 presso il Tribunale di Rimini

 

 

 

Sommario: 1. Pena usque ad mortem: brevi linee strutturali. - 2. La sentenza “Viola contro Italia” e la “supplenza” di Strasburgo. - 3. Le prime note del “canto del cigno”? La pronuncia della Consulta nel quadro costituzionale. - 4. Quid iuris? Prospettive futuribili. - 5. Pillole per un dibattito: il regime ostativo è necessario? - 6. Conclusioni: dalla “Fondazione della metafisica dei costumi” alla sentenza “Vinter contro Regno Unito”.

 

1. Pena usque ad mortem: brevi linee strutturali.

Nel corso degli ultimi mesi il dibattito giurisprudenziale e dottrinale sul diritto penitenziario si è notevolmente riacceso. A tornare sotto i riflettori, dopo alcuni anni di fertile confronto sottotraccia, è stato il c.d. ergastolo ostativo, come delineato dall’art. 4-bis della l. 26 luglio 1975, n. 354. Tale istituto giuridico, fino ai più recenti stravolgimenti del tutto trascurato dal dibattito politico, delinea com’è noto un vero e proprio “doppio binario sanzionatorio”. Introdotta originariamente per mezzo del d.l. 19 maggio 1991, n. 152, la norma è stata profondamente alterata nella sua struttura e ratio primigenia tramite numerosi e continui interventi novellistici, il più incisivo dei quali già con il d.l. 8 giugno 1992, n. 306, adottato all’indomani della strage di Capaci.

Ad oggi la disciplina, articolata su più commi, prevede tre diverse fasce di reati i cui autori subiscono profonde limitazioni nell’accesso ai vari benefici penitenziari, che potranno essere efficacemente fruiti solamente al ricorrere di rigorosi requisiti. Il dibattito giuridico si è concentrato, fin dall’entrata in vigore della norma, soprattutto sulle fattispecie delittuose oggi rientranti nella c.d. prima fascia: i soggetti condannati sulla base delle variegate norme incriminatrici ivi delineate si vedono infatti precluso in via assoluta l’accesso a lavoro all’esterno, ai permessi premio, alla semilibertà e alla liberazione condizionale, salvo qualora collaborino efficacemente con la giustizia ai sensi dell’art. 58-ter ord. pen. Dalla struttura della norma emerge dunque che il sistema del c.d. “fine pena mai”, l’ergastolo irrogato sulla base di queste figure delittuose, fatta salva l’ipotesi del pentitismo utile, assume i tratti di una pena a vita, di una sanzione che dura davvero fino alla morte[1].

Tale rigido sistema, che determina una sostanziale messa al bando dalla società civile, si applica in caso di condanna per un ampio ventaglio di reati tra cui, in primis, quelli di mafia e terrorismo, nonché per le cc.dd. fattispecie-satellite, quali i delitti commessi con le modalità di cui all’art. 416-bis c.p. ovvero al fine di agevolare tali associazioni criminose.

Ora, se pure il nucleo originario delle figure ostative è rimasto inalterato, fedele alla ratio inizialmente delineata dal Legislatore, esso ha dimostrato nel tempo un’irrefrenabile tendenza espansiva: l’art. 4-bis ord. pen. si è così arricchito di una serie estremamente variegata ed eterogenea di ulteriori fattispecie delittuose, che hanno irrimediabilmente alterato la fisionomia della norma[2]. Si è venuto così a creare, a ben vedere, una sorta di circolo vizioso: l’incremento delle fattispecie ostative genera infatti una vis atractiva, stimolandone l’ulteriore proliferazione; una volta radicatesi nell’ordinamento, poi, esse dimostrano una particolare resistenza a qualunque tentativo di abrogazione o sfoltimento, accolto immancabilmente da critiche di lassismo -se non addirittura connivenza- nei confronti delle più gravi forme di criminalità[3].

È opportuno ricordare brevemente, tuttavia, che la tendenza ampliativa del regime ostativo è dovuta non solo ad interventi espressi del Legislatore, ma altresì ad alcuni orientamenti giurisprudenziali ormai consolidati. Secondo insegnamento costante della recente giurisprudenza di legittimità[4], per predicare l’applicabilità delle restrizioni all’accesso ai benefici penitenziari non è infatti necessario che la c.d. aggravante del metodo mafioso -oggi art. 416-bis.1 cod. pen., già art. 7 l. 12 luglio 1991, n. 203- sia espressamente contestata nella sentenza di condanna. Al contrario, si consente al giudice della sorveglianza di ritenere la circostanza anche sulla sola base della lettura delle motivazioni della pronuncia di cognizione, che potranno così essere utilizzate in malam partem con effetti sostanzialmente retroattivi[5].

Fin dalla sua originaria introduzione, l’art. 4-bis ha suscitato profondi dubbi di compatibilità con i principi di ragionevolezza e rieducazione discendenti dagli artt. 3 e 27 comma 3 della Costituzione. Le preoccupazioni della dottrina non hanno tuttavia mai fatto breccia nelle aule parlamentari, né sui banchi della Consulta, la quale si è limitata ad affiancare alla collaborazione piena ex art. 58-ter anche le figure della collaborazione “impossibile” e “irrilevante”[6]. Solo in tempi più recenti si è assistito ad una maggiore sensibilità del Giudice delle leggi, che ha dato inizio ad un’embrionale, ma certamente significativa, erosione dell’istituto.

In un primo caso[7] si è censurata la disciplina vigente laddove essa preclude alla detenuta madre in regime di ostatività di accedere alla detenzione domiciliare speciale, ponendosi così in contrasto con gli interessi della prole. Un’ulteriore pronuncia[8], pur senza affrontare direttamente la disciplina dell’art. 4-bis, ha investito l’affine figura delineata dall’art. 58-quater ord. pen. Ha così dichiarato costituzionalmente illegittimo l’appiattimento all’unica soglia di 26 anni effettivamente scontati per l’accesso a buona parte dei benefici penitenziari, disposto dalla norma nei confronti dei condannati all’ergastolo per i delitti di sequestro d’estorsione a scopo di estorsione od eversione -anch’esse figure ostative di prima fascia.

Nonostante questi spiragli d’apertura e i dubbi che sono talvolta emersi nelle sue pronunce[9], la Corte costituzionale ha tuttavia generalmente fatto salva la disciplina dell’ergastolo ostativo.

La fondamentale sentenza n. 135/2003 ha infatti ribadito che l’art. 4-bis ord. pen. non contrasterebbe né con il principio di ragionevolezza né con quello di rieducazione, in quanto l’irrigidimento dei benefici penitenziari sarebbe interamente riconducibile ad una libera scelta del condannato: questi ben potrebbe decidere, senza alcun condizionamento, se assumere una condotta collaborativa e vedersi così riaprire le porte del carcere.

Nonostante le aspre critiche sollevate dal mondo accademico, la Consulta è a lungo rimasta ancorata alla propria posizione tradizionale. L’ergastolo ostativo, il “fine pena mai”, ha continuato ad interessare un gran numero di detenuti, destinati a restare tra le pareti di un istituto penitenziario fino al giorno della propria morte. Come è stato sottolineato, la pena in parola assume ad oggi un ruolo tutt’altro che marginale da un punto di vista statistico: più del 70% dei condannati all’ergastolo nelle carceri italiane sono sottoposti al regime del 4-bis. Eppure, dopo lunghi anni, il cambiamento potrebbe finalmente essere a portata di mano.

 

2. La sentenza “Viola contro Italia” e la “supplenza” di Strasburgo.

In data 13 giugno 2019, la Prima Sezione della Corte Europea dei Diritto dell’Uomo ha scosso l’ordinamento italiano con l’attesa pronuncia sul caso Viola contro Italia (n°2). Il ricorrente, capo e promotore della cosca “Turianova”, era stato condannato in via definitiva all’ergastolo con isolamento diurno per due anni e due mesi. Tra i capi d’imputazione figurava pertanto la partecipazione ad un’organizzazione di stampo mafioso ex art. 416-bis cod. pen., aggravata dal ruolo apicale che il reo aveva assunto all’interno del clan; ad essa si aggiungeva la commissione di una serie di ulteriori reati aggravati dal c.d. metodo mafioso: tutte ipotesi rientranti appieno nella prima fascia dell’art. 4-bis. Un ergastolano ostativo dunque, che rifiutandosi di collaborare con la giustizia -professandosi innocente e sottolineando il rischio che la macchia d’“infamia” avrebbe provocato per l’incolumità dei propri familiari- subiva la totale preclusione di ogni beneficio penitenziario. Le domande di permesso premio e di liberazione condizionale, avanzate nel corso degli anni, erano state tutte immancabilmente rigettate dalla Magistratura di Sorveglianza, come pure dalla Corte di Cassazione, nonostante il venir meno del regime del c.d. “carcere duro” di cui all’art. 41-bis ord. pen. Il percorso rieducativo intrapreso, e che aveva fruttato al condannato la maturazione di oltre cinque anni di liberazione anticipata, risultava totalmente irrilevante in assenza di una condotta collaborativa o delle fattispecie ad essa equiparate. Il Viola presentava dunque ricorso ai Giudici di Strasburgo lamentando, tra le altre doglianze, di essere stato sottoposto a trattamento inumano e degradante nelle forme di una pena perpetua e irriducibile, che non valorizza adeguatamente le esigenze di rieducazione e reinserimento sociale[10].

Fugando i dubbi da molti avanzati, la Corte ha accolto il ricorso a maggioranza di sei contro uno, pronunciando una severa condanna ai danni del nostro Paese. Come sottolineato dai giudici europei, l’ergastolo ostativo delineato dall’art. 4-bis ord. pen. dà vita ad una pena perpetua sostanzialmente irriducibile, e, in quanto tale, contrastante con i princìpi della Convenzione come interpretati da una giurisprudenza ormai consolidata. La disciplina italiana andrebbe a frustrare il principio secondo cui la pena dovrebbe puntare al reinserimento sociale del condannato[11]: al contrario, la dignità umana tutelata dall’art. 3 della CEDU imporrebbe che ogni detenuto debba essere messo nella condizione di sapere come, quando ed a quali condizioni potrà ottenere la propria liberazione.

Il percorso rieducativo tratteggiato dalla legge sull’ordinamento penitenziario, al contrario, sarebbe frustrato da una “presunzione assoluta” di pericolosità del reo, che verrebbe per questo privato di ogni ragionevole prospettiva di liberazione[12]. Si finirebbe così, di fatto, per basare un giudizio di perpetua pericolosità sul solo momento della commissione del fatto di reato e della successiva condanna: qualunque mutamento della personalità del detenuto risulterebbe irrilevante, stante l’impossibilità per il giudice di valutare i progressi compiuti nel percorso di reinserimento e revisione critica. Tutto sulla base di un ragionamento presuntivo che, ricorda la Corte, pone tra l’altro persistenti quesiti di ragionevolezza: contrariamente alla tradizionale giurisprudenza della Consulta, si dubita infatti che la scelta di collaborare possa considerarsi effettivamente e pienamente libera. Invero, ad una collaborazione meramente opportunistica, scollegata da qualunque processo di revisione critica, potrebbe contrapporsi un atteggiamento omertoso dettato da motivi tutt’altro che egoistici, come il desiderio di proteggere i propri congiunti dal pericolo di ritorsioni[13].

Mettendo definitivamente a tacere alcune critiche dal sapore campanilistico, secondo cui i giudici di Strasburgo non sarebbero perfettamente consapevoli delle caratteristiche del fenomeno mafioso e delle esigenze di contrasto alla criminalità organizzata in Italia, la Corte prende atto dello specifico contesto emergenziale e drammatico in cui la norma è stata pensata. Tuttavia -si sottolinea nella sentenza- ciò non può giustificare alcuna compressione della dignità umana tutelata all’art. 3 della CEDU, un diritto assoluto che non tollera deroghe di sorta[14].

Le conclusioni della pronuncia sono perentorie: “il c.d. ‘ergastolo ostativo’ limita eccessivamente la prospettiva di rilascio dell’interessato e la possibilità di riesame della pena”, integrando così una violazione dei princìpi tutelati dalla Convenzione.

La decisione della Corte è stata senza dubbio dirompente. Contro di essa il Governo italiano è subito corso ai ripari, chiedendo che a statuire definitivamente sul ricorso fosse la Grande Chambre. L’istanza presentata è stata ciononostante dichiarata inammissibile con un laconico comunicato stampa pubblicato del 7 ottobre: la sentenza Viola è dunque passata in giudicato e, ai sensi dell’art. 46 della CEDU, è divenuta pienamente vincolante per lo Stato.

Quali effetti potranno dunque derivare da questa storica pronuncia?

Come alcuni si sono affrettati ad affermare, non molti: non si tratta infatti di una sentenza-pilota né, appunto, di una deliberazione della Grande Camera. Non essendosi in presenza di una “giurisprudenza consolidata” della Corte, pertanto, non potrebbero prodursi quegli effetti ermeneutici vincolanti imposti dalla giurisprudenza della Corte Costituzionale[15]. Ciononostante, è stato obiettato, la sentenza stessa mette in luce un “problema strutturale” dell’ordinamento italiano, come testimoniato dall’alto numero di ricorsi assimilabili pendenti[16].

Una pronuncia cui dunque sarebbe forse azzardato, per il momento, riconoscere efficacia cogente al di fuori del singolo caso concreto affrontato. Tuttavia, in disparte per il momento gli ulteriori sviluppi che la questione potrebbe subire a livello sovrannazionale -e che senza dubbio subirà, in assenza di specifici interventi di riforma-, gli echi della decisione Viola contro Italia hanno dato prova di un’assordante persistenza. Le acque attorno all’ergastolo ostativo, immobili ormai da anni attorno ai resti calcificati di una giurisprudenza granitica, sono state smosse: l’intera struttura del “fine pena mai” mostra debolezze evidenti. Di questi primi segni di cedimento si è fatta portavoce, in tempi recentissimi, la Corte Costituzionale.

 

3. Le prime note del “canto del cigno”? La pronuncia della Consulta nel quadro costituzionale.

In data 20 novembre 2018, la Prima Sezione della Corte di Cassazione ha sollevato questione incidentale di legittimità costituzionale dell’art. 4-bis comma 1 ord. pen[17]. La Suprema Corte ha dubitato della tenuta costituzionale dell’ergastolo ostativo, alla luce degli artt. 3 e 27 comma 3 Cost., laddove “esclude che il condannato all’ergastolo, per delitti commessi avvalendosi delle condizioni di cui all'art. 416-bis cod. pen., ovvero al fine di agevolare l'attività delle associazioni in esso previste, che non abbia collaborato con la giustizia, possa essere ammesso alla fruizione di un permesso premio”.

Buona parte della dottrina ha accolto con particolare entusiasmo il rinvio del Massimo Consesso. Invero, la Cassazione tradizionalmente è stata estremamente solerte nel dichiarare la manifesta infondatezza delle questioni di costituzionalità dell’art. 4-bis sollevate dai ricorrenti, limitandosi a richiamare prudentemente le pronunce della Corte Costituzionale che facevano salva la compatibilità tra “fine pena mai” e Costituzione. Si è dunque ritenuto estremamente significativo già di per sé il solo fatto che la Suprema Corte, ponendo in crisi una giurisprudenza ormai consolidata, si fosse determinata a sollevare questione di legittimità[18].  

Ancor più recentemente, anche la giurisprudenza di merito ha lamentato la possibile incostituzionalità dell’art. 4-bis comma 1, invocando un overruling dell’orientamento della Consulta consolidato ormai da tre lustri[19].

All’udienza del 22 ottobre 2019, il Giudice delle leggi ha trattato entrambi i rinvii di legittimità costituzionale, ritenendone opportuna la riunione in ragione dei numerosi punti di contatto. Il giorno successivo, tramite un comunicato stampa pubblicato nel tardo pomeriggio, è stato annunciato l’accoglimento di entrambe le questioni di costituzionalità. Nel testo si legge:

La Corte ha dichiarato l’illegittimità costituzionale dell’articolo 4-bis, comma 1 dell’Ordinamento penitenziario, nella parte in cui non prevede la concessione di permessi-premio in assenza di collaborazione con la giustizia, anche se sono stati acquisiti elementi tali da escludere sia l’attualità della partecipazione all’associazione criminale sia, più in generale, il pericolo del ripristino di collegamenti con la criminalità organizzata. Sempre che, ovviamente, il condannato abbia dato piena prova di partecipazione al percorso rieducativo.

[…]

In virtù della pronuncia della Corte, la presunzione di “pericolosità sociale” del detenuto non collaborante non è più assoluta, ma diventa relativa, e quindi può essere superata dal magistrato di sorveglianza, la cui valutazione caso per caso deve basarsi sulle relazioni del Carcere nonché sulle informazioni e i pareri di varie autorità, dalla Procura antimafia o antiterrorismo al competente Comitato provinciale per l’ordine e la sicurezza pubblica”.

Una pronuncia che, senza timore di scadere in iperboli, può definirsi storica. Un istituto che ha segnato con alterne fortune la risposta penale e penitenziaria dell’ultimo trentennio al fenomeno mafioso, dopo numerose, prudenti sentenze è stato per la prima volta affrontato frontalmente dalla Consulta e dichiarato -perlomeno in parte- costituzionalmente illegittimo.

In attesa delle motivazioni alla base del decisum, possiamo prudentemente cercare di immaginare quale sia stato l’iter logico-argomentativo seguìto dalla Corte Costituzionale per addivenire a tale soluzione.

I punti nodali su cui la Consulta potrebbe essersi basata, sulla base delle ordinanze di rimessione, della propria precedente giurisprudenza, e dei suggerimenti della dottrina, sono probabilmente tre.

Innanzitutto, la Corte potrebbe essersi basata sul principio di eguaglianza-ragionevolezza discendente dall’art. 3 della Costituzione, per ribadire l’irrazionalità dell’equazione su cui è costruita l’impalcatura dell’art. 4-bis. La disciplina dei cc.dd. reati di prima fascia può, infatti, essere così riassunta: la collaborazione utile con la giustizia è vista come l’unica forma con cui possono manifestarsi la dissociazione dal contesto criminoso e la riabilitazione sociale. Pertanto, il pentito è soggetto rieducato e non più pericoloso, che può accedere ai benefici penitenziari alle medesime condizioni degli altri condannati; chi non collabora, al contrario, evidentemente si rifiuta di farlo in quanto mantiene contatti con l’organizzazione criminosa e, in quanto soggetto ancora pericoloso, deve scontare una pena necessariamente intramuraria. La più attenta dottrina già da tempo aveva evidenziato l’irragionevolezza di questa semplicistica equivalenza[20]censurando la disattenzione con cui la Corte Costituzionale aveva in precedenza sostenuto che il condannato rimarrebbe libero nelle proprie determinazioni.

Si può in primo luogo dubitare della correttezza dell’assunto per cui la collaborazione con la giustizia possa automaticamente considerarsi un sicuro indice del ravvedimento del reo, tale da far venir meno ogni dubbio sulla sua perdurante pericolosità: è intuitivo infatti che, con atteggiamento cinico e spregiudicato, si potrebbe assumere un comportamento collaborativo solo per finalità utilitaristiche, in modo da riottenere la libertà e tornare a delinquere.  

Dall’altro lato, come è stato acutamente osservato, la mancanza di collaborazione non può per ciò solo essere considerata indice presuntivo assoluto di pericolosità sterilizzando la prudente valutazione del giudice. Varie sono infatti le ragioni per cui un soggetto potrebbe mantenere il silenzio: in primis il timore per l’incolumità di sé e delle persone vicine, che potrebbe essere messa a repentaglio da condotte ritorsive. Ma anche il rifiuto di barattare la propria libertà con quella di altre persone, cui si è legati da un vincolo affettivo. Ed infine, l’ipotesi certamente rara, ma non irrealizzabile, dell’errore giudiziario: come può l’innocente aiutare a chiarire fatti criminosi cui non ha preso parte?

In conclusione, la disciplina presuntiva tratteggiata dal Legislatore si dimostra irragionevole nei suoi presupposti e nelle sue applicazioni: la scelta del condannato, tutt’altro che libera, subisce frequenti condizionamenti che non possono essere colpevolmente ignorati.

Il secondo nodo ermeneutico su cui, con ogni probabilità, la Corte ha concentrato il proprio ragionamento è quello relativo alla funzione rieducativa della pena, discendente dall’art. 27 comma 3 Cost.[21] Come è stato correttamente ribadito, l’unica finalità della sanzione penale espressamente sancita nel testo della Carta fondamentale è irrimediabilmente messa in ombra dalla disciplina dell’ergastolo ostativo[22]. Il reo diviene oggetto di pura strumentalizzazione: le misure alternative alla detenzione, tassello imprescindibile per garantire la piena ed efficace rieducazione del condannato, sono precluse al fine di stimolarne la collaborazione. È dunque il contrasto alla criminalità a costituire la principale ratio dell’istituto; l’art. 27 comma 3 della Costituzione, ben lungi dall’essere assecondato ed attuato, ne esce al contrario profondamente frustrato.

Per lungo tempo la funzione rieducativa della pena è stata trascurata nella giurisprudenza della Consulta, che è rimasta ancorata ad una concezione polifunzionale eclettica[23]. In base a tale teorizzazione, la pena può legittimamente perseguire qualunque finalità: il dettato dell’art. 27 comma 3 non avrebbe dunque valore precettistico, ma assumerebbe i contorni di un mero suggerimento programmatico[24]. Da questo punto di vista, tuttavia, si è assistito ad un significativo sviluppo della giurisprudenza costituzionale, che con il passare degli anni si è dimostrata ben più sensibile alla vincolatività del disposto costituzionale. L’evoluzione può dirsi già maturata a far data dai primi anni ’90, quando le sentenze della Consulta cominciarono a riconoscere il primato incontestabile della funzione rieducativa non solo nella fase esecutiva della pena, ma altresì nella fase di applicazione giudiziale e comminatoria legislativa[25]. Nonostante gli ostacoli e i momentanei ripensamenti, il principio si è ormai radicato nella giurisprudenza costituzionale, come dimostrano le più recenti decisioni[26].

Non vi sono dubbi, dunque: nel nostro ordinamento, alla luce dell’art. 27 comma 3 della Costituzione, non vi è spazio perché la pena sia sfruttata con finalità general-preventive d’intimidazione o special-preventive di pura neutralizzazione[27]. La sanzione penale non può che assumere, specie nella forma detentiva, le forme di un tentativo -o, recte, di un’offerta- di rieducazione, una mano tesa al reo, quandanche colpevole dei reati più efferati, nella speranza che possa un giorno reinserirsi fisiologicamente in società. Di talché, l’istituto dell’ergastolo ostativo non può che provocare frizioni con il quadro costituzionale di riferimento.

A ben vedere anzi, come è stato acutamente osservato[28], l’illegittimità costituzionale dell’art. 4-bis comma 1 poteva già sostenersi sulla base della tradizionale giurisprudenza della Consulta relativa alla pena detentiva perpetua. Nel leading case in materia[29], il Giudice delle leggi ha ribadito che la compatibilità tra art. 22 c.p. e Costituzione si basa su due precise condizioni: la possibilità di accedere alla liberazione condizionale[30] da un lato, e la teoria polinfunzionale eclettica dall’altro[31]. Come si è brevemente descritto, quest’ultima è stata ormai definitivamente abbandonata, favorendo la centralità della funzione rieducativa; né il “fine pena mai” consente in alcun modo di godere di una definitiva rimessione in libertà, senza collaborazione utile o figure ad essa equiparate.

I punti di frizione tra ergastolo ostativo e princìpi Costituzionali si fanno ancor più profondi se riletti alla luce delle più recenti pronunce della Consulta relative alla pena detentiva perpetua. Grande attenzione tra gli interpreti ha suscitato, in particolare, la decisione n. 149/2018: come già accennato, essa ha affrontato frontalmente una specifica -per quanto statisticamente esigua- figura di ergastolo, dichiarandone l’illegittimità[32]. Tre le fondamentali regulae iuris che, in sostanza, emergono dalla motivazione: finalità rieducativa, flessibilità della pena, progressività e personalizzazione del trattamento penitenziario. Tutte caratteristiche di cui l’art. 4-bis ord. pen. difetta radicalmente[33].

Un elemento dell’art. 58-quater che, nella sentenza in commento, la Corte ritiene contrastare con l’art. 27 comma 3 Cost. è la totale sterilizzazione della liberazione anticipata.

Tale beneficio penitenziario, secondo una giurisprudenza costituzionale ormai granitica, è tassello imprescindibile per garantire la compatibilità tra la pena e la rieducazione: esso costituisce infatti uno stimolo certo ed immediato per stimolare la partecipazione del reo all’attività di recupero. Non a caso si tratta infatti dell’unico istituto di favore che è sfuggito alle generali preclusioni discendenti dagli artt. 4-bis e 58-quater ord. pen. Anche per questo motivo, dunque, quest’ultima norma è stata giudicata contrastante con la Costituzione: l’appiattimento all’unica soglia di 26 anni di pena effettivamente espiata per accedere ai benefici penitenziari rende la liberazione anticipata, per quanto teoricamente fruibile, concretamente inutile. I giorni di liberazione per “buona condotta” sono destinati ad accumularsi, senza poter essere sfruttati per anticipare l’accesso alle misure alternative alla detenzione, risolvendosi in un innegabile pregiudizio per la funzione rieducativa. Invero, l’unico effetto dell’art. 54 ord. pen. per i condannati all’ergastolo consiste nell’anticipare dei benefici delineati dal Legislatore; in assenza di tale, sia pur limitato effetto, sarebbe quasi paradossale chiedere ai detenuti un’attiva partecipazione all’opera rieducativa[34].

Orbene, una simile conseguenza discende propriamente anche all’art. 4-bis ord. pen.: il reo sottoposto al “fine pena mai” potrà accumulare centinaia o migliaia di giorni di liberazione anticipata, che tuttavia risulterà totalmente sterilizzata ed inutile, come accaduto nel caso del ricorrente Viola. L’istituto, fondamentale per il rispetto delle istanze rieducative costituzionalmente sancite, anche in questo caso sarebbe praticamente annichilito.

Vi è infine un terzo e ultimo snodo argomentativo su cui il ragionamento della Corte Costituzionale potrebbe essersi soffermato. Per i reati di prima fascia dell’art. 4-bis, la legge delinea una vera e propria presunzione iuris et de iure di pericolosità, che può superarsi solamente tramite di una condotta collaborativa. Eppure i recenti arresti della Consulta si muovono nel senso di un superamento delle presunzioni assolute in ambito penalistico, quand’anche relative a gravi fattispecie criminose, indice di particolare efferatezza.

Imprescindibile, in quest’ambito, il riferimento alla sentenza n. 48/2015, ricordata non a caso anche dalla Cassazione nell’ordinanza Cannizzaro. Con tale decisione, la Consulta dichiarò l’illegittimità costituzionale dell’art. 275 comma 3 c.p.p. in quanto sanciva una presunzione assoluta di adeguatezza della custodia cautelare in carcere qualora sussistessero gravi indizi di colpevolezza in ordine al delitto di cui all’art. 416-bis c.p., precludendo al giudice di valutare elementi ed esigenze idonei a giustificare una diversa misura. Mutatis mutandis, sostengono la dottrina e la Suprema Corte, il medesimo ragionamento dovrebbe applicarsi pure relativamente all’ergastolo ostativo: il regime di rigore non dovrebbe discendere automaticamente, sulla base del solo titolo di reato per cui è intervenuta la condanna, presuntivamente ritenuto indice incontrovertibile di pericolosità. L’effetto, altrimenti, è quello di privare l’organo giudicante dei suoi poteri, che sono da una parte garanzia a protezione dell’indagato/imputato/condannato e dall’altra imprescindibili strumenti di flessibilità dell’ordinamento. Un sistema che impedisca alla magistratura di sorveglianza di svolgere il suo fondamentale ruolo di valutazione della pericolosità del detenuto, è stato sostenuto, si pone dunque in irrimediabile contrasto con la Costituzione[35]. Al contrario, dovrebbe essere lasciata al giudice la possibilità di valutare le specifiche circostanze del caso concreto e l’opportunità di concedere o meno i benefici penitenziari. Tale soluzione, volta a tramutare in relativa una presunzione assoluta, è proprio quella che la Corte Costituzionale ha espressamente sancito nella propria recentissima pronuncia.

In conclusione, vale la pena sottolineare che i profili di tensione tra art. 4-bis ord. pen. e Costituzione non si esauriscono nelle norme invocate nelle ordinanze di rimessione. Come è stato ribadito da attenta dottrina, vi sono in effetti ulteriori frizioni su cui ci si può brevemente soffermare.

Interessante è soprattutto la possibilità, da taluno prospettata[36] di scorgere un possibile contrasto con l’art. 24 della Costituzione. Il diritto di difesa ricomprende, com’è noto, anche il fondamentale principio nemo tenetur se detegere, e dunque la libera facoltà di astenersi da dichiarazioni autoaccusatorie. Se tale prerogativa è pienamente riconosciuta nel corso delle indagini e del processo, a ben vedere dovrebbe valere altresì nella fase esecutiva della pena, “come si evince dalla facoltà riconosciuta a chi sia stato condannato di non deporre in un procedimento connesso sugli stessi fatti oggetto della condanna, se nel primo procedimento aveva negato la propria responsabilità o non aveva reso alcuna dichiarazione (art. 197 bis co. 4 cod. proc. pen.)”[37]. Una disciplina come quella dell’ostatività, tesa in toto a favorire la collaborazione con la giustizia, al costo di scadere in un vero e proprio ricatto, anche da questo punto di vista si dimostra di debolissima tenuta costituzionale.

Si consideri infine l’impatto della sentenza Viola contro Italia: nonostante non abbia il valore di una giurisprudenza consolidata della Corte di Strasburgo, essa ha ribadito l’incontestabile contrasto tra l’art. 4-bis comma 1 e l’art. 3 della Convenzione. Si potrebbe dunque distinguere una linea di frizione tra la disciplina in parola e l’art. 117 comma 1 Cost., fondato sulle norme della CEDU come parametro interposto di costituzionalità. Le ordinanze di rimessione, emesse prima della pronuncia della Corte EDU, non hanno invocato tale precetto costituzionale; ciononostante, non stupirebbe se la Corte italiana avesse comunque valorizzato argomentativamente la giurisprudenza sovranazionale, né se le future questioni di costituzionalità la richiamassero apertamente.

In ogni caso, la Corte europea dei diritti dell’uomo prima, e la Corte Costituzionale poi, si sono pronunciate in modo netto e non equivocabile: che siano questi i primi rincocchi di una campana che batte a morto per il “fine pena mai”? Forse è ancora presto per dirlo con certezza, ma alla luce delle recenti decisioni è naturale interrogarsi su quali potranno essere i prossimi sviluppi di tale discusso istituto.

 

4. Quid iuris? Prospettive futuribili.

Ad avviso di chi scrive, a questo punto potrebbero ragionevolmente profilarsi due diversi scenari.

Da un lato, in maniera fisiologica, potrebbe essere il Legislatore a prendere in mano la situazione, con una riforma che modifichi i tratti dell’art. 4-bis -nella sua interezza o, perlomeno, in relazione alla prima fascia- in modo da porre rimedio a quel problema strutturale di compatibilità convenzionale rilevato dalla Corte di Strasburgo.

A ben vedere, non si tratterebbe della prima volta che il Parlamento si avventura in tale direzione, poiché gli anni recenti hanno in effetti testimoniato una maggiore sensibilità verso il tema dell’ergastolo ostativo: tre diversi progetti di riforma sono stati proposti nelle ultime legislature, e un rimodellamento del “fine pena mai” potrebbe proprio prendere le mosse da questi progetti ormai abbandonati.

Nel 2014, la Commissione Palazzo suggerì di aggiungere al comma 1-bis dell’articolo in parola il seguente inciso: “e altresì nei casi in cui risulti che la mancata collaborazione non escluda il sussistere dei presupposti, diversi dalla collaborazione medesima, che permettono la concessione dei benefici summenzionati”. La presunzione assoluta delineata dal Legislatore del 1992 sarebbe stata così trasformata in relativa, consentendo al giudice di valorizzare elementi ulteriori, diversi dall’utile collaborazione, per consentire l’accesso alle misure alternative alla detenzione.

Un secondo progetto fu presentato, nel 2016, in occasione dei cc.dd. Stati generali dell’esecuzione penale: in tale contesto, si propose di consentire il superamento della preclusione all’accesso ai benefici anche in presenza di “concrete condotte riparative in favore delle vittime del reato, dei loro familiari o della comunità civile, generando significativi risultati in termini di ricomposizione dei conflitti, di mediazione sociale e di positivi cambiamenti di vita”. Ancora una volta, dunque, da presunzione iuris et de iure a presunzione relativa, seppure questa volta “specifica”: la prova del ravvedimento avrebbe potuto essere offerta attraverso condotte di riparazione e mediazione.

Un ultimo, timido approccio fu tentato nel 2017, mediante la “legge Orlando”, 23 giugno 2017, n. 103. L’intento del Legislatore, per l’ambito penitenziario, era quello di porre al bando gli automatistmi che caratterizzavano la disciplina vigente. Tuttavia, complice anche la difficile congiuntura politica e le feroci resistenze ad un superamento dell’ergastolo ostativo[38], si raggiunse una soluzione di evidente compromesso, deliberando di lasciare intoccati i “casi di eccezionale gravità e pericolosità specificatamente individuati e comunque [...] le condanne per i delitti di mafia e terrorismo anche internazionale”. Anche quest’ultima riforma, in sostanza, ha dunque lasciato inalterato l’istituto dell’ergastolo ostativo.

Eppure, da questi insuccessi si potrebbe forse ripartire, rispolverando i progetti ormai abbandonati e recuperandone gli elementi maggiormente fecondi in vista di uno sviluppo costituzionalmente orientato della disciplina.

In assenza di un intervento del Legislatore, potrebbe invece essere la Corte Costituzionale a farsi nuovamente avanti. Nella propria pronuncia di pochi giorni fa, la Consulta ha affrontato lo specifico tema dei permessi-premio; non è difficile immaginare tuttavia che, basandosi sui medesimi ragionamenti di tale precedente e forte dell’ormai definitiva pronuncia Viola contro Italia, la giurisprudenza di merito e legittimità possano revocare in dubbio la costituzionalità di tutte le altre preclusioni ai benefici penitenziari disposte dall’art. 4-bis. Il Giudice delle leggi potrebbe adottare un atteggiamento forte e rigoroso, accogliendo “a cascata” le varie, specifiche questioni di legittimità costituzionale sollevate e ridisegnando pezzo per pezzo, con una vera e propria opera di “erosione”, il volto dell’ergastolo ostativo. Altrimenti, in maniera più prudente ma forse ancor più simbolica, potrebbe rivolgere un potente monito al Parlamento, ed intervenire definitivamente solo a seguito della sua perdurante inerzia -non diversamente da quanto accaduto di recente nella notissima vicenda “Cappato”-.

A prescindere dalla via intrapresa, il risultato sembra essere lo stesso: il superamento della presunzione assoluta di pericolosità su cui si basa il “fine pena mai”. Per mettere a tacere le maggiori perplessità, ed inquadrare una disciplina equilibrata sulla falsariga di quanto già statuito dalla Corte Costituzionale, si potrebbe forse suggerire l’introduzione di una presunzione relativa. In assenza di collaborazione con la giustizia, il condannato per reati di prima fascia può ritenersi socialmente pericoloso e immeritevole dei benefici penitenziari; tale preclusione potrebbe ciononostante superarsi fornendo adeguata dimostrazione dell’eccezionale progresso rieducativo compiuto e dell’avvenuta dissociazione dal sodalizio criminoso[39].

 

5. Pillole per un dibattito: il regime ostativo è necessario?

Immediatamente dopo le pronunce della Corte europea dei diritti dell’uomo e della Corte costituzionale si sono levate voci autorevoli, anche di eminenti giuristi, che hanno tuonato contro l’affievolirsi di uno strumento ritenuto imprescindibile per un’efficace lotta alla criminalità organizzata[40]. Come è stato sostenuto, l’art. 4-bis ord. pen. persegue due finalità insostituibili. Da un lato, esso eviterebbe che possano rientrare in società soggetti ancora socialmente pericolosi, poiché con il loro atteggiamento riluttante dimostrano di non aver raggiunto un soddisfacente livello di resipiscenza. Dall’altro, si tratterebbe di un potente stimolo volto a favorire la collaborazione di giustizia e il pentitismo, considerati strumenti insostituibili nel contrasto alla mafia[41].

Non sembrano tuttavia critiche in grado di cogliere nel segno.

Diversamente da quanto paventano i detrattori, superare il regime dell’ostatività non significa certamente spalancare le porte del carcere a tutti i condannati per mafia e terrorismo, consentendo loro di imperversare per le strade e di mettere a repentaglio la sicurezza dei cittadini. Come efficacemente sintetizzato dalla Corte di Strasburgo, “la possibilità di riesame dell’ergastolo implica la possibilità per il condannato di chiedere la liberazione, non necessariamente di ottenerla, nel caso in cui costituisca ancora un pericolo per la società”. Il ragionamento di chi critica le pronunce si dimostra dunque fallace, perché non prende in considerazione un fattore che non può certamente essere dimenticato: il ruolo della magistratura di sorveglianza. La fine del “fine pena mai” non significa libertà indifferenziata per i rei di delitti efferati, ma solamente il recupero del ruolo naturale del giudice come filtro tra l’astrattezza della norma e le circostanze del caso concreto.[42] Sembra anzi che le perplessità avanzate da taluno giungano a revocare in dubbio la capacità della giurisprudenza di valutare correttamente la pericolosità degli autori di gravissimi reati.

E per quanto riguarda l’impulso al pentitismo, strumento imprescindibile per contrastare la criminalità mafiosa?

Sembra in questo caso necessario spendere ben poche parole. È indubbio che sia proprio questo uno dei principali obiettivi perseguiti dal Legislatore, in maniera ben poco mascherata, attraverso l’istituto dell’ergastolo ostativo. Una disciplina che, più che premiare la collaborazione -come avviene in altri settori dell’ordinamento penale e penitenziario-, sembra piuttosto punire -e in maniera feroce- la sua mancanza[43]. In tal modo, il reo viene sottoposto a nulla più che un ricatto: o parla, esponendo sé ed i propri cari a tutti i rischi che ciò potrebbe comportare, oppure resterà in carcere fino alla fine dei propri giorni. La prospettiva di una pena davvero usque ad mortem viene sfruttata per spingere a “pentirsi” e collaborare: il vecchio di certo non mira a rieducare il condannato, favorendo il suo pieno e armonico reinserimento nella società, bensì a strumentalizzarlo, a renderlo una pedina, tra le tante, nella lotta fra Stato e “anti-Stato”[44].

L’automatismo tratteggiato dalla norma in parola persegue dunque principalmente finalità investigative, mettendo in ombra l’insopprimibile esigenza rieducativa e di recupero. Nello “sfruttare” gli autori di gravi delitti, nell’offrire non una mano tesa, bensì un pugno chiuso, si pone in definitiva in contrasto con lo stesso fondamentale principio della dignità umana, tutelato a livello costituzionale e sovranazionale.

 

6. Conclusioni: dalla “Fondazione della metafisica dei costumi” alla sentenza “Vinter contro Regno Unito”.  

Niente può mai autorizzare lo Stato a togliere, oltre alla libertà, anche la dignità e la speranza”. Questo si legge nella Relazione degli Stati Generali dell’Esecuzione Penale ad accompagnamento del progetto di riforma del 2016. Si tratta di parole che, nella loro semplice chiarezza, spingono alla riflessione.

La pena detentiva, nel moderno Stato di diritto, deve consistere né più né meno che nella privazione della libertà personale, in coerenza con le garanzie ed i limiti posti dall’art. 13 e dagli altri princìpi fondamentali sanciti dalla Costituzione.

Ce lo ha ricordato, con formula efficace, la stessa Corte Europea dei Diritti dell’Uomo nel caso Viola. La dignità umana tutelata dall’art. 3 della CEDU è ciò che definisce ogni persona, che non può legittimamente subire alcuna forma di limitazione e deprivazione. Sottrarre a un uomo la sua dignità, invero, significa derubarlo della sua stessa umanità.

Ed è proprio questo, a ben vedere, che si ottiene con il regime dell’ergastolo ostativo, un istituto che sottopone chi lo subisce ad un pesante ricatto e ad una malcelata, assoluta strumentalizzazione per le esigenze dello Stato. Non si tratta di ragionamenti originali, in realtà: essi affondano le proprie radici nella tradizione filosofica occidentale. È nella sua Fondazione della metafisica dei costumi che Immanuel Kant elabora la seconda formulazione dell’imperativo categorico: “agisci in modo da trattare l’umanità, sia nella tua persona sia in quella di ogni altro, sempre anche come fine e mai semplicemente come mezzo[45]. Un insegnamento che, sia pur intuitivo, non dovrebbe mai essere dimenticato.

Né sembra che il pensiero dei grandi filosofi sia caduto nell’oblio, perlomeno a Strasburgo. Fin dalla fondamentale sentenza Vinter contro Regno Unito la Corte Europea dei Diritti dell’Uomo ha sempre ribadito che a qualunque detenuto, a prescindere dal titolo della detenzione e dai fatti per cui sia intervenuta la sentenza di condanna, deve sempre vedersi riconosciuto a right to hope[46]. Un diritto a sperare, a immaginare che il futuro potrà essere migliore, che la vita non si trasformerà in una pena perpetua, trascorsa tra le quattro mura di una cella da cui si potrà uscire solamente dentro una bara. Un diritto a sognare, che non potrà mai essere sottratto, pena altrimenti l’intollerabile disintegrazione della dignità di essere umano.

A prescindere dai dibattiti che si sono succeduti, e che senza dubbio saranno destinati ad acuirsi, è proprio questo il semplice ma potente messaggio che emerge dalle sentenze della Corte di Strasburgo e della Consulta. Le parole dei grandi giudici ci ricordano che ogni detenuto è prima di tutto un uomo, che mai può o deve essere identificato semplicisticamente con il reato che ha commesso. Ci insegnano che anche i delitti più feroci ed efferati non consumano l’umanità, ma lasciano sempre una porta aperta per il riscatto e il cambiamento.

Pensare che tutti condividano questi ideali è forse un’utopia, come qualcuno ha cupamente sottolineato[47]. Ma tutti hanno diritto di sperare. 



[1] D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove: verso il superamento dell’ostatività ai benefici penitenziari?, in Rivista dell’Associazione Italiana dei Costituzionalisti, 4/2017, 35, sostengono che, non dissimilmente da alcuni degli Stati Uniti, anche in Italia l’art. 4-bis avrebbe così assunto il ruolo di una sorta di surrogato della pena capitale, scomparsa con la caduta del regime fascista. Alla pena “della” morte si sarebbe pertanto sostituita una pena “fino alla” morte, che comunque ottiene l’effetto di espellere definitivamente dalla società i soggetti non desiderati. Così anche C. MUSUMECI, A. PUGIOTTO, Gli ergastolani senza scampo. Fenomenologia e criticità costituzionali, Napoli, 2016, 65; F. Fiorentin, L’ergastolo “ostativo” ancora davanti al giudice di Strasburgo, in Diritto Penale Contemporaneo, 3/2018, 7.

[2] Da ultimo, ad esempio, la c.d. legge spazza-corrotti, n. 3 del 9 gennaio 2019, ha introdotto una serie di reati contro la P.A. Per alcuni di essi -quale ad esempio il peculato- non possono non sorgere seri dubbi di irragionevolezza, trattandosi di fattispecie monosoggettive che mal si conciliano con la richiesta di una collaborazione utile con l’Autorità Giudiziaria. Ma nella prima fascia dell’art. 4-bis oggi rientrano altresì fattispecie relative a traffico di stupefacenti, reati sessuali, pedopornografia, sequestro di persona. Cfr. D. GALLIANI, A. PUGIOTTO, Eppure qualcosa si muove, cit., 47, laddove si riporta l’Amicus Curiae presentato alla Corte di Strasburgo in vista del caso Viola contro Italia.

[3] L. PACE, L’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario tra presunzioni di pericolosità e «governo dell’insicurezza sociale», in Costituzionalismo.it, 2/2015. Come si vedrà infra, è proprio quanto accaduto all’indomani dei primi progetti della “riforma Orlando”.

[4] Ex multis, Cass., Sez. I, ord. 20 novembre 2018 (dep. 20 dicembre 2018), n. 57913, Pres. Santalucia, Est. Centonze, ric. Cannizzaro.

[5] Ciò pone chiari pericoli di attrito con la giurisprudenza della Corte europea dei diritti dell’uomo in materia di pena detentiva perpetua, ma riducibile. In particolare il leading case della Gande Camera Vinter contro Regno Unito (9 luglio 2013) ha statuito il noto principio per cui il condannato deve essere in grado di sapere con certezza, fin dal momento della pronuncia, quando la sua situazione detentiva potrà essere soggetta a revisione: “A whole life prisoner is entitled to know, at the outset of his sentence, what he must do to be considered for release and under what conditions, including when a review of his sentence will take place or may be sought” (§ 122). Ben diversamente, secondo l’opinione maggioritaria della giurisprudenza italiana, può ben accadere che il reo divenga consapevole del suo stato di ergastolano ostativo solamente dopo anni dalla decisione, allorché la richiesta di accesso ad una misura alternativa alla detenzione viene dichiarata inammissibile. Cfr. D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove, cit., 10.

[6] C. Cost., sentenze nn. 357/1994 e 68/1995. Oggi le figure sono confluite nel comma 1-bis dell’art. 4-bis.

[7] C. Cost., sentenze nn. 239/2014 e 76/2017. Cfr. D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove, cit., 16.

[8] C. Cost., n. 149/2018, così riassunta dall’Ufficio del massimario: “È dichiarato costituzionalmente illegittimo, per violazione degli artt. 3, sotto il profilo della irragionevolezza intrinseca, e 27, terzo comma, Cost., l'art. 58-quater, comma 4, della legge n. 354 del 1975, nella parte in cui si applica ai condannati all'ergastolo per il delitto di cui all'art. 630 cod. pen. [sequestro di persona a scopo di estorsione] che abbiano cagionato la morte del sequestrato. La norma censurata dal Tribunale di sorveglianza di Venezia, impedendo ai predetti condannati l'accesso a tutti i benefici indicati dall'art. 4-bis, comma 1, ordin. penit. (lavoro all'esterno, permessi premio, semilibertà e liberazione condizionale) finché non abbiano effettivamente espiato almeno ventisei anni di pena, non riducibili per effetto della liberazione anticipata, e pur in presenza di una loro collaborazione o delle condizioni equiparate, si pone in contrasto con il principio - sotteso all'intera disciplina dell'ordinamento penitenziario e coerente con gli approdi interpretativi cui è recentemente pervenuta la Corte EDU - della progressività trattamentale e flessibilità della pena, sovvertendo irragionevolmente questa logica gradualistica e consentendo, teoricamente, di accedere alla liberazione condizionale in un momento anteriore a quello in cui sarà possibile accedere agli altri benefici penitenziari. Inoltre, sterilizzando ogni effetto pratico delle detrazioni di pena a titolo di liberazione anticipata sino al termine di ventisei anni, la norma censurata riduce fortemente, per il condannato all'ergastolo, l'incentivo a partecipare all'opera di rieducazione, in cui si sostanzia la ratio dello stesso istituto della liberazione anticipata. Infine, il carattere automatico della preclusione temporale all'accesso ai benefici, impedendo al giudice qualsiasi valutazione individuale sul concreto percorso di rieducazione compiuto dal condannato, in ragione soltanto del titolo di reato che supporta la condanna, contrasta con la ineliminabile finalità di rieducazione della pena, che deve sempre essere garantita anche nei confronti degli autori di reati gravissimi. Una volta che il condannato all'ergastolo abbia raggiunto, nell'espiazione della pena, soglie temporali ragionevolmente fissate dal Legislatore, e abbia dato prova di positiva partecipazione al percorso rieducativo, eventuali preclusioni all'accesso ai benefici penitenziari possono legittimarsi sul piano costituzionale soltanto laddove presuppongano pur sempre valutazioni individuali, da parte dei competenti organi giurisdizionali, relative alla sussistenza di ragioni ostative di ordine specialpreventivo, che possono ritenersi coerenti con il principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull'altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena. Incompatibili con il vigente assetto costituzionale sono le previsioni che precludano in modo assoluto, per un arco temporale assai esteso, l'accesso ai benefici a particolari categorie di condannati in ragione soltanto della particolare gravità del reato commesso, ovvero dell'esigenza di lanciare un robusto segnale di deterrenza nei confronti della generalità dei consociati. Questi ultimi criteri legittimamente possono essere considerati dal Legislatore nella fase di comminazione della pena; ma non possono, nella fase di esecuzione, operare in chiave distonica rispetto all'imperativo costituzionale della funzione rieducativa della pena medesima”.

[9] Il pensiero corre alla prima sentenza in materia, n. 306/1993, laddove si esprimono incertezze circa la ragionevolezza dei criteri presuntivi introdotti dal Legislatore.

[10] In tal senso il ricorso si dimostrava pienamente coerente con quanto stabilito nel leading case Vinter, cit., secondo cui: “There are a number of reasons why, for a life sentence to remain compatible with Article 3, there must be both a prospect of release and a possibility of review.” (§ 110); “[…] if such a prisoner is incarcerated without any prospect of release and without the possibility of having his life sentence reviewed, there is the risk that he can never atone for his offence: whatever the prisoner does in prison, however exceptional his progress towards rehabilitation, his punishment remains fixed and unreviewable.” (§ 112).

[11] Regola che, a ben vedere, non discende direttamente dal testo della CEDU, ma che è stata ribadita, sulla base di un’interpretazione estensiva, a partire dalla sentenza della Grande Chambre del 26 aprile 2016, Murray contro Paesi Bassi.

[12] § 127. Ci si esporrebbe anzi al rischio di una sorta d’indeterminatezza della pena, che sarebbe destinata a divenire sempre più gravosa con il passare del tempo: più longevo è l’ergastolano, infatti, e più a lungo questi si vede privato della propria libertà personale. Il principio era già stato espresso nella sentenza Vinter, cit., § 112.

[13] Elementi sottolineati nella memoria dell’interveniente “L’altro diritto onlus”, promosso dall’Università degli Studi di Firenze, e già emersi nella sentenza della Consulta n. 306/1993, cit. Su di essi, più in dettaglio, infra.

[14] § 130, laddove si richiama anche il precedente del 18 marzo 2014, Öcalan contro Turchia.

[15] Il riferimento è alla nota pronuncia 49/2015, che ha sostenuto la piena vincolatività sul piano interpretativo della “giurisprudenza consolidata” della Corte di Strasburgo.

[16] S. Santini, Anche gli ergastolani ostativi hanno diritto a una concreta “via di scampo”: dalla corte di Strasburgo un monito al rispetto della dignità umana, in Diritto Penale Contemporaneo, 1 luglio 2019.

[17] Ordinanza n. 57913/2018, Cannizzaro, cit.

[18] Per altri versi, tuttavia, la pronuncia si inserisce appieno nel solco tradizionale della giurisprudenza di legittimità in materia di ergastolo ostativo: si veda supra, nota 4.

[19] Trib. Sorv. Perugia, ord. 28 maggio 2019 n. 725. La questione di legittimità costituzionale sollevata è, stata, in questo caso, più ampia: il reo era infatti stato condannato in quanto membro effettivo di una consorteria mafiosa; inoltre, pur concentrandosi sull’istanza di accesso al permesso-premio, il provvedimento assume un approccio maggiormente onnicomprensivo, riferendosi alle varie misure alternative alla detenzione nell’ottica di una piena progressività trattamentale. Purtroppo, quest’ultimo elemento non è stato pienamente valorizzato dalla Consulta, che ha concentrato le proprie attenzioni sul solo permesso-premio.

[20] Cfr., segnatamente, D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove, cit.; F. Fiorentin, L’ergastolo “ostativo”, cit.; E. Dolcini, La pena detentiva perpetua nell’ordinamento italiano. Appunti e riflessioni, in Diritto Penale Contemporaneo; nonché l’ordinanza n. 57913/2018, Cannizzaro, cit. D’altronde, simili perplessità erano già state timidamente espresse dalla stessa Corte Costituzionale la quale, nella sua prima sentenza in materia, si è soffermata sul fatto che una condotta collaborativa «ben può essere frutto di mere valutazioni utilitaristiche», così come «la mancata collaborazione non può essere assunta come indice di pericolosità specifica» (sent. n. 306/1993, § 9 e 13, considerato in diritto).

[21] Come è stato sostenuto da taluno, l’illegittimità costituzionale dell’ergastolo potrebbe sostenersi altresì dal punto di vista dell’art. 25 Cost. e della funzione retributiva della pena: il reato è un fatto temporalmente limitato e finito, che si dimostra incompatibile con una pena sine die, evidentemente priva di proporzione. Lo sostiene M. Bianchi, Poena sine fine. Sulla legittimità etica e costituzionale dell’ergastolo, in Cassazione Penale, 2015, 3822 ss.

[22] D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove, cit.; E. Dolcini, La pena detentiva perpetua, cit.; L. Pace: L’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, cit.

[23] Lo ricorda con lucidità G. Frigo, La funzione rieducativa della pena nella giurisprudenza costituzionale, intervento nell’ambito del Convegno ‘Scambio di analisi ed esperienze sul rapporto tra le nostre Costituzioni e i principi penali’, Madrid-Valencia, 13-14 ottobre 2011, in www.cortecostituzionale.it/relazioni internazionali/incontri internazionali.  

[24] In tal senso, già, C. Cost. sentenza n. 12/1966. Particolarmente chiara e lapidaria, poi, la pronuncia n. 264/1974 in materia di ergastolo. In tale occasione la Consulta si pronunciò nel senso che “funzione (e fine) della pena non è certo il solo riadattamento dei delinquenti, purtroppo non sempre conseguibile. […] Non vi è dubbio che dissuasione, prevenzione, difesa sociale, stiano, non meno della sperata emenda, alla radice della pena. E ciò basta per concludere che l'art. 27 della Costituzione, usando la formula ‘le pene non possono consistere in trattamenti contrari al senso di umanità e devono tendere alla rieducazione del condannato’, non ha proscritto la pena dell'ergastolo (come avrebbe potuto fare), quando essa sembri al Legislatore ordinario, nell'esercizio del suo potere discrezionale, indispensabile strumento di intimidazione per individui insensibili a comminatorie meno gravi, o mezzo per isolare a tempo indeterminato criminali che abbiano dimostrato la pericolosità e l’efferatezza della loro indole”. La rieducazione, ridotta ad emenda e resipiscenza morale, scollegate dal reinserimento sociale del condannato, assume quindi i caratteri di un mero auspicio.

[25] Ampiamente commentata, in tal senso, la sentenza n. 313/1990. Si può dunque sottolineare che la pronuncia 306/1993 in materia di ergastolo ostativo già ricordata ha rappresentato un innegabile passo indietro dal punto di vista dell’importanza della rieducazione del reo, laddove espressamente afferma: “il Legislatore può cioè -nei limiti della ragionevolezza- far tendenzialmente prevalere, di volta in volta, l’una o l'altra finalità della pena, ma a patto che nessuna di esse ne risulti obliterata” (§ 10, considerato in diritto).

[26] Chiarissima in tal senso la pronuncia n. 149/2018, cit., nel ribadire “il principio della non sacrificabilità della funzione rieducativa sull’altare di ogni altra, pur legittima, funzione della pena” (§ 7, considerato in diritto’).

[27] E. DOLCINI, Dalla Corte Costituzionale una coraggiosa sentenza in tema di ergastolo (e di rieducazione del condannato), in Diritto Penale Contemporaneo, 18 luglio 2018. La stessa Consulta, nella sentenza n. 322/2007, è stata chiara nel sostenere che simili obiettivi determinerebbero “una strumentalizzazione dell’essere umano per contingenti obbiettivi di politica criminale, contrastante con il principio personalistico affermato dall’art. 2 Cost.”

[28] E. DOLCINI, La pena detentiva perpetua, cit., 18.

[29] Sentenza 264/1974, cit.

[30] Che con la pronuncia 204/1974 di pochi mesi prima era stata sottratta alla competenza ministeriale per affidarla alle ben più pregnanti garanzie giurisdizionali.

[31] Assumendo, tra l’altro, una posizione da un lato evidentemente cauta e conservatrice, e dall’altro quasi paradossale: l’ergastolo, nella soluzione indicata dai giudici, sarebbe infatti compatibile con la costituzione solamente in quanto perda i connotati di una pena detentiva perpetua, contraddicendo così il proprio nucleo concettuale. In tal senso M. Bortolato, Fiato alla speranza: l’ergastolo ostativo e la Costituzione, in Questione Giustizia, 15 ottobre 2019.

[32] Supra, par. 1, nota 8. Ne discorrono E. DOLCINI, La pena detentiva perpetua, cit., E. Dolcini, Dalla Corte Costituzionale una coraggiosa sentenza, cit.; S. SANTINI, Anche gli ergastolani ostativi, cit.

[33] M. C. UBIALI, Ergastolo ostativo e preclusione all’accesso ai permessi premio: la Cassazione solleva questione di legittimità costituzionale in relazione agli artt. 3 e 27 Cost., in Diritto Penale Contemporaneo, 28 gennaio 2019.

[34] Per usare le parole della Corte: “il condannato all’ergastolo per i due titoli di reato che vengono qui in considerazione” potrà “non avvertire, quanto meno in tutta la prima fase di esecuzione della pena, alcun pratico incentivo ad impegnarsi nel programma rieducativo, in assenza di una qualsiasi tangibile ricompensa in termini di anticipazione dei benefici che non sia proiettata in un futuro ultraventennale, percepito come lontanissimo nell’esperienza comune di ogni individuo”. In termini non dissimili anche la sentenza della Corte EDU Vinter, cit.

[35] L. PACE, L’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, cit.

[36] E. DOLCINI, La pena detentiva perpetua, cit., 17.

[37] Ibid. In termini non dissimili anche l’Amicus Curiae presentato alla Corte EDU da “L’altro diritto onlus”.

[38] In una lettera al Presidente della Commissione Giustizia della Camera lo stesso Procuratore Nazionale Antimafia si disse profondamente contrario “ad ogni futura modifica normativa che possa anche solo attenuare […] le previsioni di cautela oggi vigenti”.

[39] Lo suggerisce, tra i tanti, E. Dolcini, La pena detentiva perpetua, cit., il quale sottolinea come peraltro ciò significherebbe per certi versi tornare alla disciplina e ratio originarie dell’art. 4-bis come formulato nel 1991. Interessante poi la tesi sostenuta da Pace: L’art. 4-bis dell’ordinamento penitenziario, cit., 15; l’autore sottolinea che una disciplina ricalcata sulla c.d. seconda fascia rischierebbe di far ricadere sul reo l’onere di una vera e propria probatio diabolica negativa, dovendo questi dimostrare il fatto di aver definitivamente reciso i contatti con l’organizzazione delittuosa di appartenenza. Più garantista dunque sarebbe un’inversione dell’onere probatorio sulla falsariga dei reati di terza fascia: sarebbe dunque la Pubblica Accusa, che volesse precludere l’accesso ai benefici penitenziari, a dover dimostrare la sussistenza di elementi idonei da cui desumersi la permanenza dei legami con la consorteria mafiosa. Si potrebbe così rafforzare il problematico ruolo dell’ergastolo come “misura di sicurezza mascherata”, una pena il cui fine principale ancorché non esclusivo è quello di neutralizzare un soggetto socialmente pericoloso, aprendo le porte del carcere solo nel momento in cui il rischio di recidiva possa ritenersi efficacemente vanificato.

Da un punto di vista puramente processuale potrebbe poi forse suggerirsi di affidare il relativo contenzioso direttamente alla cognizione del Tribunale di Sorveglianza, con possibilità di ricorrere avverso la decisione dinanzi alla Corte di Cassazione per motivi di legittimità. Invero, un giudice collegiale potrebbe dimostrarsi impermeabile a quelle pressioni ed intimidazioni che, al contrario, potrebbero eventualmente influenzare un organo monocratico quale il Magistrato di Sorveglianza.

[40] Eloquente il titolo dell’intervista a Nicola Morra, Presidente della Commissione Parlamentare Antimafia, pubblicato sul quotidiano La Stampa all’indomani del comunicato stampa della Consulta: “Lo stop all’ergastolo per i mafiosi? Dimenticato il sangue di Borsellino, Falcone e Dalla Chiesa”.

[41] In questo senso anche il giudice Wojtyczek, nell’ampia dissenting opinion alla sentenza Viola contro Italia. In maniera analoga anche R. TARTAGLIA, La sentenza della Corte EDU sull’ergastolo ostativo ci pone un problema importante, che però siamo preparati a risolvere. Dalle presunzioni assolute a quelle relative, in www.giurisprudenzapenale.com, 9 ottobre 2019. Nello stesso senso, d’altronde, si era già espresso l’allora Guardasigilli proponente l’attuale regime dell’ostatività, nella seduta del Senato in data 6 agosto 1992, come ricordato nella sentenza n. 306/1993 della Corte Costituzionale (§ 9, considerato in diritto).

[42] Lo ha ricordato V. ZAGREBELSKY nell’articolo “Non sarà automatico”, pubblicato su La Stampa in data 24 ottobre. Significativa è l’evidente cautela verbale, ai limiti della timidezza, usata dall’autore, ennesima prova di quanto il tema sia scottante nell’odierno dibattito giuridico e politico.

[43] C. MUSUMECI, Ergastolo. Giorno e notte, in Giustizia insieme, 2012, fasc. 1, 38. Nello stesso senso D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove, cit., 15; E. Dolcini, La pena detentiva perpetua, cit., 17.

[44] Lo sostengono D. Galliani, A. Pugiotto, Eppure qualcosa si muove, cit., 14, nonché già F. Della Casa, Le recenti modificazioni dell’ordinamento penitenziario: dagli ideali smarriti della “scommessa” anticustodialistica agli insidiosi pragmatismi del doppio binario, in Grevi (a cura di), L’ordinamento penitenziario tra riforme ed emergenza, Padova, 1994, p. 117, riportato da R. NUZZO, Ergastolo ostativo: prospettive di riforma e recenti orientamenti della giurisprudenza europea, in Diritto Penale Contemporaneo, 3/2015, 48.

[45] I. KANT, Fondazione della metafisica dei costumi, in Scritti morali, UTET, 1995, 88.

[46] La più efficace formulazione di questo pensiero emerge dalla concurring opinion al caso Vinter redatta dal giudice FORDE: “what tipped the balance for me in voting with the majority was the Court’s confirmation, in this judgment, that Article 3 encompasses what might be described as “the right to hope”. It goes no further than that. The judgment recognises, implicitly, that hope is an important and constitutive aspect of the human person. Those who commit the most abhorrent and egregious of acts and who inflict untold suffering upon others, nevertheless retain their fundamental humanity and carry within themselves the capacity to change. Long and deserved though their prison sentences may be, they retain the right to hope that, someday, they may have atoned for the wrongs which they have committed. They ought not to be deprived entirely of such hope. To deny them the experience of hope would be to deny a fundamental aspect of their humanity and, to do that, would be degrading”. E ancora: “Una pena senza futuro, una condanna senza futuro non è una condanna umana: è una tortura. Ogni pena che una persona si trova a scontare per pagare un debito con la società, deve avere un orizzonte, l’orizzonte di reinserirmi di nuovo e quindi di prepararmi al reinserimento”. Queste ultime non sono parole tratte dagli scritti di un esimio giurista, bensì dal discorso tenuto in un carcere femminile di Santiago del Cile, il 16 gennaio 2018, dal Sommo Pontefice Francesco I.

[47] E. Dolcini, La pena detentiva perpetua, cit., 38.

 

 
 
 
 
 
 
 

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