REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI NOLA
SEZIONE LAVORO E PREVIDENZA
Il Tribunale di Nola, in funzione di giudice del lavoro, nella persona della dott.ssa Daniela Ammendola, all’udienza del 26.09.2017 ha pronunciato mediante lettura del dispositivo la seguente
SENTENZA
nella causa iscritta al n. R.G. 5976/2012
TRA
COMUNE DI ………….. rappresentato e difeso, giusta procura a margine del ricorso e delibera di G.C. n. 12/2011 dall’avv.to C.D.G, presso il cui studio sito in S. alla via G. C elettivamente domiciliato
RICORRENTE
E
G. C., rappresentata e difesa dall’avv.to A.R.M. ed elettivamente domiciliato presso lo studio di quest’ultima in Avellino, alla Via S. Esposito n. 4 in virtù di procura a margine della memoria difensiva.
Resistente
Oggetto: azione di ripetizione di indebito
Conclusioni: come in atti
RAGIONI IN FATTO E DI DIRITTO DELLA DECISIONE
Con ricorso ritualmente notificato, il Comune di….. , premetteva che la convenuta G.C. aveva svolto le mansioni di Segretario Comunale dal 1.10.2000 al 2.09.2009 e a decorrere dal 19.10.2000 anche quelle di Direttore Generale dell’ente comunale; che a seguito di riconteggi effettuati dall’ente era emerso che la G. aveva in tali anni percepito compensi non dovuti per le causali indicate in ricorso per un importo complessivo pari ad euro 62.010,33; che inoltre, era emerso che la G. aveva diritto a ricevere dal Comune la somma di euro 9.579,66 a titolo di arretrati in virtù dell’applicazione dei CCNL dei segretari comunali e provinciali siglati il 14.12.2010 ed il 1.3.2011.
Tutto ciò premesso, chiedeva al Tribunale di Nola sezione Lavoro di accertare la sussistenza delle relative posizioni debitorie e creditorie e disposta la compensazione tra i crediti, condannare G.C. alla restituzione in favore del Comune della complessiva somma lorda di euro 52.430,67, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria, vinte le spese di lite.
Ritualmente instauratosi il contraddittorio, si costituiva in giudizio G.C. eccependo, preliminarmente, l’inammissibilità della domanda, per il mancato previo annullamento degli atti amministrativi presupposti, sulla cui base era avvenuta l’erogazione dei compensi reputata indebita, nonché per la mancata richiesta nel presente giudizio della loro disapplicazione. Nel merito, evidenziava la legittimità oltre che la correttezza in termini contabili degli emolumenti percepiti, insistendo per il rigetto della domanda. In via riconvenzionale, avanzava domanda di condanna del Comune di C. al pagamento della complessiva somma di euro 10.836,75 a titolo di arretrati dovuti per effetto dell’applicazione dei CCNL siglati il 14.12.2010 ed il 1.3.2011.
Escussi due testi, disposta Ctu contabile, all’udienza del 26.09.2017 , dopo una breve discussione orale dei procuratori delle parti, il GL decideva la causa, dando lettura in udienza del dispositivo, le cui motivazioni di seguito si illustrano.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Oggetto del presente giudizio è, innanzitutto, l’accertamento della legittimità e fondatezza della domanda di ripetizione- avanzata dal Comune di C. di somme indebitamente percepite dalla parte convenuta, G.C. a titolo di compensi per lo svolgimento di mansioni di Segretario Comunale dal 1.10.2000 al 2.09.2009 e a decorrere dal 19.10.2000 e fino al 29.5.2009 anche quelle di Direttore Generale.
In ordine alla domanda principale formulata da parte attrice, appare infondata l’eccezione preliminare sollevata dalla convenuta di inammissibilità dell’azione di ripetizione di indebito, per non essere stata preceduta da una previa statuizione di annullamento degli atti amministrativi, in forza dei quali furono erogate le somme oggetto di causa.
Al riguardo, si osserva che “in capo alla amministrazione che abbia effettuato un pagamento indebitamente dovuto ad un proprio dipendente, si riconosce una posizione soggettiva che deve essere qualificata come diritto soggettivo alla restituzione, alla quale si contrappone, avendo gli atti che si riferiscono ad un credito derivante da un rapporto di impiego natura paritetica e non autoritativa, una correlativa obbligazione del dipendente. Qualora l'amministrazione intendesse recuperare le somme indebitamente corrisposte non dovrebbe annullare l'atto di corresponsione delle stesse in quanto l'indebito si configura come tale per l'obiettivo contrasto con una norma, e non perché siano stati posti in essere degli illegittimi atti di pagamento, con la conseguenza che, essendo l'interesse pubblico alla eliminazione retroattiva degli effetti patrimoniali dell'indebito, "in re ipsa", l'amministrazione non è obbligata a motivare l'interesse pubblico che la induce ad effettuare il recupero patrimoniale: l'esercizio di un diritto soggettivo, infatti, non necessita di una tale indicazione.(cfr. TAR Campania 1998 n. 681 , Tar Campania 2012 n.4415).
Nella fattispecie in esame, il C.C. in data 18.10.2010 ha comunicato alla G. l’avvio del procedimento ammnistrativo per il recupero della somma complessiva di euro 62.010,33 a titolo di indebiti compensi percepiti, corredando l’atto dell’analitico prospetto delle somme e delle causali su cui si fonda la richiesta di ripetizione.
Passando all’esame del merito, si reputa opportuno analizzare distintamente i singoli addebiti mossi alla G.
In particolare, il Comune di C. ha dedotto che con decreto sindacale n. 12 del 19.10.2000 sono state conferite alla G.le funzioni di Direttore Generale, con effetto dal 2.10.2000, la cui indennità è stata fissata in lire 1.800.000 mensili. L’Ente ha contestato la debenza delle indennità percepite a tale titolo dalla dott.ssa G. dal 2.10.2000 al 19.10.2000, non avendo ella- nel predetto arco temporale- svolto in concreto le funzioni di Direttore Generale.
Orbene, è pacifico che la convenuta con decreto sindacale n. 10 del 27.09.2000 ha ricevuto l’incarico di segretario comunale e che con decreto sindacale del 19.10.2000 gli sono state attribuite anche le funzioni di Direttore Generale.
A fronte della contestazione della parte ricorrente circa il mancato svolgimento delle funzioni di Direttore Generale da parte della convenuta nel periodo dal 2.10.2000 al 19.10.2000 si è reso necessario l’espletamento di prova testimoniale.
Entrambi i testi escussi (A.L. e M. A.), della cui attendibilità non si ha motivo di dubitare, non essendo emersi nella loro deposizione elementi di contraddizione, né intrinseca né estrinseca, ed avendo i testi mostrato di avere una diretta conoscenza dei fatti di causa per aver ricoperto in quel periodo rispettivamente le funzioni di Sindaco e di dipendente comunale, hanno concordemente dichiarato che la G. ha, in concreto, iniziato a svolgere le funzioni di Direttore Generale del Comune di……. sin dal 2.10.2000.
Pertanto, accertato l’espletamento - di fatto- di mansioni di Direttore Generale da parte della G. nel periodo dal 2.10.2000 al 19.10.2000 non può reputarsi indebita la corresponsione di compensi per lo svolgimento di dette mansioni con decorrenza dal 2.10.2000.
L’ente comunale ha poi dedotto la natura indebita dei compensi percepiti dalla convenuta nel periodo dal 2000 al 2006 quale Presidente del Nucleo di Valutazione, trattandosi di funzioni svolte ratione offici e, in ogni caso, perché l’erogazione sarebbe in contrasto con il principio di onnicomprensività della retribuzione.
La doglianza del Comune appare fondata, anche alla luce delle recenti pronunce della Corte dei Conti in materia, sia pure sotto il diverso profilo della sussistenza di un danno erariale .
Invero, la disciplina normativa concernente la remunerazione per l’incarico di Presidente del Nucleo di valutazione va rinvenuta, innanzitutto, nel contratto collettivo integrativo di livello nazionale dei segretari comunali e provinciali, Accordo n. 2, del dicembre del 2003, che fornisce precise indicazioni sulla sua strutturazione e chiari limiti alla sua entità.
In particolare, il comma 1 dell’art. 41 del CCNL dei segretari comunali e provinciali del 16 maggio 2001 prevede “[…] l’attribuzione del compenso denominato retribuzione di posizione, collegata alla rilevanza delle funzioni attribuite ed alle connesse responsabilità in relazione alla tipologia dell’ente di cui il segretario è titolare. […]”. Tale compenso, precisa il comma 6 dello stesso articolo, “[…] assorbe ogni altra forma di compenso connessa alle prestazioni di lavoro, ivi compreso quello per lavoro straordinario […]”;
Il comma 4, invece, attribuisce agli enti la facoltà di corrispondere, nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa, una maggiorazione del suddetto compenso
Condizioni, criteri e parametri per l’erogazione della suddetta maggiorazione sono stati definiti con l’accordo di contrattazione decentrata del 22 dicembre 2003.
Il citato Contratto Collettivo integrativo dall’art. 1 prevede che “ai sensi dell’articolo 41, comma 4, del CCNL, gli enti, nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della capacità di spesa, possono corrispondere una maggiorazione della retribuzione di posizione in godimento secondo le condizioni cui all’allegato A, i criteri ed i parametri seguenti:
A) CONDIZIONI: possono essere di carattere oggettivo ovvero di carattere soggettivo. A/1) Condizioni oggettive: Si riferiscono all’Ente locale ove si presta servizio e sono articolate in tre categorie: complessità organizzativa (ad es. complessità, in funzione del numero delle Aree o Settori presenti nell’Ente, della funzione di sovraintendenza e coordinamento di dirigenti o responsabili di servizio, laddove non siano state conferite, all’interno o all’esterno, le funzioni di direzione generale), complessità funzionale (ad es. presenza di particolari uffici o di particolari forme di gestione dei servizi) e disagio ambientale (ad es. sedi di alta montagna, estrema carenza di organico, situazioni anche transitorie di calamità naturale o difficoltà socio-economiche).
Le funzioni individuate nella tabella di cui all’allegato A che coincidono con le attività ed i compiti tipici del Direttore Generale non possono essere computate ai fini della maggiorazione della retribuzione di posizione qualora il Segretario sia stato nominato Direttore Generale.
A/2) Condizioni soggettive. Sono individuate tre categorie: affidamento al Segretario di attività gestionali (ad es. responsabilità servizio finanziario, rilascio concessioni edilizie, ecc.), incarichi speciali (ades. presidenza Nucleo di valutazione, ove non diversamente remunerata), progetti speciali(ad es. coordinamento patti territoriali, ecc.). Relativamente agli incarichi per attività di carattere gestionale occorre che gli stessi siano conferiti in via temporanea e dopo aver accertato l’inesistenza delle necessarie professionalità all’interno dell’Ente.
B) CRITERI: vanno intesi come le “politiche” di contrattazione per la delineazione delle condizioni e dei parametri.
C) PARAMETRI: sono gli strumenti per la determinazione monetaria della maggiorazione della retribuzione di posizione.
L’eventuale maggiorazione della retribuzione di posizione deve riferirsi al solo Ente che la eroga. Nel caso in cui il Segretario sia collocato in posizione di disponibilità non si da luogo all’erogazione della predetta maggiorazione.
L’importo della maggiorazione deve tenere conto della rilevanza dell’ente e delle funzioni aggiuntive affidate al Segretario. La stessa, riscontrata la presenza delle condizioni sopra dette, non può essere inferiore al 10% e superiore al 50% della retribuzione di posizione in godimento.
Ai fini dell’erogazione della predetta maggiorazione le funzioni devono essere effettivamente svolte su incarico formalmente conferito dall’Amministrazione.
ART. 2 MAGGIORAZIONE DELLA RETRIBUZIONE DI POSIZIONE NEI COMUNI INFERIORI A 3.000 ABITANTI.
Fermo restando le condizioni e le modalità per l’erogazione di cui all’art. 1, in ogni comune con popolazione inferiore ai 3.000 abitanti (classe IV) la maggiorazione della retribuzione di posizione in godimento viene determinata nella percentuale massima del 5%. Nel caso di cui alla lett. p) dell’allegato A la maggiorazione può essere aumentata da un minimo del 10% e fino ad un massimo del 30%. In sede di rinnovo del CCNL le parti valuteranno la possibilità di disciplinare nel contesto della stabile organizzazione dell’Ente le eventuali responsabilità di cui alla lett. p) dell’allegato A.
Nell’allegato sono poi indicati analiticamente le ATTIVITA’ GESTIONALI – INCARICHI SPECIALI – PROGETTI SPECIALI che consentono la maggiorazione ovvero:
A Assistenza giuridico-amministrativa mediante consulenza fornita ai responsabili
dei Servizi
B Grado di collaborazione nei confronti degli organi dell’ente
C Complessità e rilevanza dell’attività rogatoria
D Partecipazione alle sedute di organi diversi dalla Giunta e dal Consiglio(quali ad
es. Commissioni Consiliari Conferenza Capigruppo)
E Attribuzione di funzioni aggiuntive attribuite dallo Statuto o dai Regolamenti
F Funzioni aggiuntive conferite dal capo dell’amministrazione
G Responsabilità della cura dell’attuazione dei provvedimenti
H Responsabilità dell’istruttoria delle deliberazioni
I Responsabilità della cura degli atti esecutivi delle deliberazioni
J Componente di Commissioni di gara e di concorso reso “ratione officii”
K Rilascio di atti e certificativi, attestativi e di comunicazione
L Altre competenze annoverabili nell’ambito delle funzioni di assistenza e
collaborazione con il capo dell’amministrazione
M Partecipazione alla delegazione trattante di parte pubblica
N Appartenenza al Nucleo di Valutazione o servizio di controllo interno con
funzione di raccordo tra l’ente e l’organo di valutazione
O Attività di docenza o di direttore nei corsi di formazione promossi dalla Regione
e/o dall’Ente
P Incarichi di Responsabile di Servizio, Settore o Area
Si ricava, dunque, dalla disciplina testè menzionata che gli enti possono corrispondere al segretario comunale una maggiorazione della retribuzione di posizione in godimento, in presenza di condizioni (che possono essere di carattere oggettivo o soggettivo) puntualmente indicate e tra esse (cfr. allegato A) l’affidamento della “presidenza del nucleo di valutazione, ove non diversamente remunerata”.
Orbene, secondo la Corte dei Conti (cfr. sentenza 1775 del 1 10.2010) “Dal tenore letterale della disposizione non appare dubitabile che l’incarico di presidente del nucleo di valutazione possa essere posto a base di una maggiorazione della retribuzione di posizione (fino a un massimo del 50%), ovvero, di una diversa remunerazione ma, in via alternativa e non certo a supporto di entrambi i benefici. Ne consegue che solo in assenza di maggiorazione della retribuzione di posizione il convenuto avrebbe potuto percepire potuto legittimamente percepire un compenso per l’incarico in questione.
Nel senso indicato, peraltro, anche il parere espresso con nota prot. 62216 del 15.07.2008 dall’agenzia autonoma per la gestione dell’albo dei segretari comunali che ha ribadito come l’accordo contrattuale nazionale integrativo n. 2 del 9.12.2003 preveda, nel caso di maggiorazione della retribuzione di posizione, che il segretario debba espletare in regime di onnicomprensività tutta una serie di attività, indicate nell’allegato “A” dell’accordo, tra le quali proprio quella di componente del nucleo di valutazione…
…Per altro verso, il citato Accordo consente l’incremento retributivo in questione a condizione che il segretario espleti in regime di onnicomprensività tutte le attività indicate nell’allegato “A” per le quali, conseguentemente, non è consentita una ulteriore ed autonoma remunerazione. L’inciso “ove non diversamente remunerata” riferito all’incarico di presidenza del nucleo di valutazione è da intendere, invero, solo con valenza negativa e cioè nel senso di escludere che siffatto incarico rappresenti condizione legittimante la maggiorazione della retribuzione di posizione laddove per esso sia già corrisposto un compenso. In altri termini, la corresponsione della maggiorazione della retribuzione di posizione non consente l’ulteriore ed autonoma remunerazione per singole attività previste dall’Allegato “A” del Contratto Collettivo integrativo”.
Nello stesso senso, più recentemente si è espressa la Corte dei Conti I sez. giurisdizionale di appello n. 415 del 22.07.2015 “ Al di là della natura della funzione in sé di Presidente del Nucleo di valutazione, va ricordato che lo svolgimento di tale mansione era previsto nel contratto collettivo integrativo di livelo nazionale dei segretari comunali e provinciali (accordo del 22 dicembre 2003) tra le condizioni che avrebbero potuto determinare l’incremento (dal 10% al 50%) della retribuzione di posizione del Segretario Comunale. La circostanza tuttavia che la Forte, nel periodo di riferimento, già percepiva la retribuzione di posizione nel suo massimo avrebbe dovuto comportare che, in disparte ogni altra considerazione, l’attività di Presidente del Nucleo di valutazione non comportasse il percepimento da parte dell’interessata di alcun altro emolumento. Pertanto, non appare conferente quanto sostenuto dall’appellante in ordine al fatto che il compenso le sarebbe comunque spettato perché rienrante non già nelle funzioni di Segretario comunale ma di Direttore generale, carica contestualmente ricoperta dalla medesima”.
Da un’attenta lettura dei due casi sottoposti all’attenzione della Corte dei Conti si evince che ai soggetti convenuti in giudizio era stata sempre erogata la maggiorazione della retribuzione di posizione nella misura massima prevista dal citato accordo integrativo.
In virtù di tale dato, ritiene questo Giudicante, che dai principi espressi dalla giurisprudenza contabile possa essere enucleato un ulteriore principio, ovvero che laddove al segretario comunale sia corrisposta la maggiorazione della retribuzione nella misura massima, essa remunera tutte le attività indicate nella tabella A allegata al contratto collettivo integrativo che siano svolte dal segretario comunale (ivi compresa la partecipazione al nucleo di valutazione) e che non sia possibile una remunerazione aggiuntiva ed alternativa.
Qualora, invece, la maggiorazione della retribuzione di posizione non raggiunga il tetto massimo le ulteriori attività svolte dal segretario comunale, ivi compresa la partecipazione al nucleo di valutazione, possono essere diversamente remunerate.
Nella fattispecie in esame, la dott.ssa G. a decorrere dal 2001 nella sua qualità di segretario comunale, ha sempre percepito una maggiorazione del 30% della retribuzione di posizione, da considerarsi misura massima, tenuto conto delle dimensioni del Comune di… (cfr. anche delibere comunali in atti).
Ne discende che gli ulteriori e distinti compensi percepiti per l’incarico da ella svolto di Presidente del Nucleo di valutazione dal 2001 al 2006 devono ritenersi non dovuti e, dunque, indebitamente percepiti.
Siffatta conclusione non è incisa dalle argomentazioni difensive della parte convenuta, atteso che non ha alcuna rilevanza (oltre a non esservi prova) che l’espletamento delle funzioni di Presidente del Nucleo di valutazione non rientrava nelle competenze ordinarie del Segretario Comunale ma era stato conferito alla G. in virtù delle sue competenze ammnistrative (cfr. sul punto Corte dei Conti n. 451/2015).
Il Comune di… ha poi dedotto che con decreto sindacale n. 16 del 9.12.2003 alla G. è stato adeguato il compenso per l’incarico di Direttore generale con decorrenza dall’1.06.2003; che, analogamente, con decreto sindacale n. 6 del 10.05.2005 alla G. è stato adeguato il compenso per l’incarico di Direttore Generale a decorrere dal 1.1.2015; che, infine con decreto sindacale n. 3 del 19.02.2007 è stato adeguato il compenso per l’incarico di Direttore generale, da euro 2000,00 ad euro 2750,00 con decorrenza dall’1.06.2006, e poi ad euro 3.000,00 con decorrenza dal 1.1.2007. L ‘Ente ha contestando la legittimità della efficacia retroattiva di tali decreti; retroattività, comunque, concessa per errore.
Tali doglianze appaiono infondate stante la loro genericità.
Invero, è consentito che gli effetti di un atto amministrativo possano essere retrodatati con l’adozione stessa dell’atto ad una certa data, se ciò è giustificato dalla sussistenza a tale data dei presupposti fattuali che normativamente consentono una modifica della retribuzione (cfr. Corte dei conti n. 12.4.2011 n. 714)
Nella fattispecie in esame, il Comune di… si è limitato a contestare sic et sempliciter la retroattività degli atti amministrativi indicati, senza, tuttavia, contestare ed allegare che alla data in cui è stata ancorata la decorrenza del beneficio economico, non si erano già realizzati i presupposti fattuali che giustificavano l’erogazione del beneficio stesso. L’ente si limita a dedurre genericamente e, peraltro solo con riferimento all’ultimo decreto sindacale n. 3 del 2007, che l’amministrazione sarebbe incorsa in errore, senza tuttavia indicare in cosa si sarebbe sostanziato tale errore né precisandone la natura.
Il Comune di ... ha poi dedotto che con determina n. 37 dell’1.6.2004 alla G. è stato corrisposto erroneamente il compenso di euro 900,00 quale componente della Commissione esaminatrice per la selezione interna per progressione riservata per titoli ed esami per la copertura di n. 1 posto di funzionario. Lamenta il Comune ricorrente che tale compenso non era dovuto in quanto rientrante tra le funzioni tipiche del Segretario Comunale e come tale già remunerato con la maggiorazione della retribuzione di posizione corrisposta al segretario comunale.
La censura appare fondata, dovendosi applicare i principi innanzi espressi con riferimento alla natura indebita del compenso erogato alla G. per le funzioni di presidente del Nucleo di Valutazione. Infatti, anche la partecipazione alle commissioni di concorso rientra tra le funzioni di cui allegato A) del contratto collettivo integrativo del dicembre del 2003.
Alla G. è stata, poi, riconosciuta l’indennità di risultato ex art. 42 del CCNL dei segretari comunali e provinciali.
Si rammenta che, a norma dell’art. 42 del CCNL di categoria 1998/2001 “ Ai segretari comunali e provinciali è attribuito un compenso annuale, denominato retribuzione di risultato, correlato al conseguimento degli obiettivi assegnati e tenendo conto del complesso degli incarichi aggiuntivi conferiti, ad eccezione dell’incarico di funzione di Direttore Generale. Gli Enti del comparto destinano a tale compenso, con risorse aggiuntive a proprio carico, un importo non superiore al 10 % del monte salari riferito a ciascun segretario nell’anno di riferimento e nell’ambito delle risorse disponibili e nel rispetto della propria capacità di spesa”.
Essa è stata computata anno per anno, nella fattispecie in esame, nella misura del 10% del monte salari dell’anno di competenza.
Il Comune ha lamentato che il monte salari posto a base del calcolo dell’indennità di risultato è stato determinato in maniera errata, sempre per eccesso, chiedendo, pertanto, la restituzione delle somme eccedenti attribuite a titolo di retribuzione di risultato.
Orbene, tale censura - così come esplicata in ricorso- appare generica in quanto si rimanda al documento allegato 2 (non allegato al ricorso) per l’indicazione dei motivi di erroneità del calcolo del monte salari.
Ferma tale assorbente considerazione, in ogni caso, si osserva che dall’esame di tale allegato si evince che lo scostamento tra le somme corrisposte a titolo di retribuzione di risultato e quelle reputate dovute è determinato dalla non inclusione nel monte salari di alcune somme a titolo di arretrati della paga base e della retribuzione di posizione corrisposti alla G., in forza dei decreti sindacali del 2003, 2005 e 2007 reputati dalla parte ricorrente non dovuti, ma riconosciuti nel presente giudizio come spettanti alla G..
Pertanto, la domanda di restituzione delle somme eccedenti attribuite a titolo di retribuzione di risultato va rigettata.
Infine, il Comune ricorrente ha dedotto che con decreto sindacale n. 4 del 20.4.2004 è stata attribuita al segretario comunale la maggiorazione della retribuzione di posizione nella misura massima del 30% di quella in godimento con decorrenza dal 17.5.2001, lamentando la mancanza in tale decreto della scheda B) necessaria ai fini della determinazione della misura della maggiorazione, nonché la retroattività di tale decreto.
In ordine alla mancanza della scheda B) appare evidente come si tratti di una condotta non certo imputabile alla parte resistente.
Quanto alla non debenza degli arretrati a titolo di maggiorazione della retribuzione di posizione si ribadisce che, da un lato, è consentito che gli effetti di un atto amministrativo possano essere retrodatati con l’adozione stessa dell’atto ad una certa data, se ciò è giustificato dalla sussistenza a tale data dei presupposti fattuali che normativamente consentono una modifica della retribuzione, e dall’altro lato, che nel caso in esame, nel ricorso si contesta genericamente tale retroattività senza allegare le motivazioni giuridiche che escluderebbero tale maggiorazione con quella decorrenza.
In ogni caso, si osserva che i parametri per la maggiorazione della retribuzione di posizione del segretario Comunale sono stati fissati con il CCDI del dicembre del 2003, ma il diritto alla maggiorazione era già stato riconosciuto nel CCNI del 16.5.2001 dall’art. 41 comma 5.
In conclusione, alla stregua di tutte le considerazioni fin qui esposte, deve ritenersi indebita la percezione da parte della G.C. delle somme corrisposte dal 2001 al 2006 per l’espletamento delle funzioni di Presidente del Nucleo di Valutazione, nonché di quelle corrisposte per l’incarico di componente della commissione esaminatrice per la progressione interna per la copertura di un posto di funzionario svolto nell’anno 2004.
Accertata la natura indebita di tali erogazioni, quanto alla loro ripetibilità da parte dell’amministrazione comunale va rammentato che la giurisprudenza si è assestata sui seguenti principi:
- il recupero delle somme indebitamente erogate dalla P.A. costituisce un comportamento doveroso, in quanto discende direttamente dalla disposizione dell'art. 2033, c.c., e l'eventuale buona fede del soggetto percipiente non costituisce ostacolo alla ripetizione dell'emolumento erroneamente corrisposto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2004, n. 1535);
- il richiamo allo stato soggettivo di buona fede del percipiente non incide sul carattere doveroso del comportamento dell'amministrazione nell’effettuare il recupero di quanto indebitamente erogato (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3516);
- non vi è, come detto, l’obbligo per la P.A. di fornire una specifica motivazione in ordine alle ragioni del recupero poiché la motivazione è insita nell'accertamento della non spettanza degli emolumenti percepiti;
- non occorre effettuare alcuna comparazione tra gli interessi coinvolti, non vertendosi in ipotesi di interessi sacrificati, se non sotto il limitato aspetto delle esigenze di vita del debitore (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 04 ottobre 2008 , n. 2881; Consiglio Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 564; 4 febbraio 2008 n. 290; sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4929).
In capo all'Amministrazione che abbia effettuato un pagamento indebitamente dovuto ad un proprio dipendente si riconosce, perciò, una posizione soggettiva che deve essere qualificata come diritto soggettivo alla restituzione, alla quale si contrappone, avendo gli atti che si riferiscono ad un credito derivante da un rapporto di impiego natura paritetica e non autoritativa, una correlativa obbligazione del dipendente; qualora l'Amministrazione intenda recuperare le somme indebitamente corrisposte, non deve annullare l'atto di corresponsione delle stesse in quanto l'indebito si configura come tale per l'obiettivo contrasto con una norma, con la conseguenza che non vi è obbligo di motivare circa l'interesse pubblico che induce ad effettuare il recupero patrimoniale (T.A.R. Napoli Campania sez. V, 01 febbraio 2011, n. 604) e che “Il recupero delle somme indebitamente corrisposte ai dipendenti pubblici ha natura di atto dovuto ex art. 2033 c.c., con la conseguenza che la buona fede del percettore rileva ai soli fini delle modalità con cui il recupero deve essere effettuato, in modo cioè da non incidere in maniera eccessivamente onerosa sulle esigenze di vita del dipendente. Pertanto, lo stato psicologico del debitore, in ipotesi in buona fede, di per sé non preclude l'attività di recupero dell'indebito, ma impone l'obbligo di una più approfondita valutazione degli interessi implicati, in particolare sotto il profilo del grado di lesione di quello del dipendente” (sempre T.A.R. Napoli Campania, sez. V, 01 febbraio 2011, n. 604; cfr. anche Cassazione 29926 del 22.12.2008 est. Mammone , Cassazione 8338 del 08.04.2010).
In sostanza, è pacifico in giurisprudenza che il principio della non ripetibilità delle maggiori somme corrisposte dall'Amministrazione deve trovare riscontro in specifiche disposizioni normative, in quanto la tutela dell'affidamento all'"accipiens" sussiste solo ove ciò sia previsto dalla legge; ad esempio, in materia di trattamento pensionistico, al di fuori delle ipotesi di cui agli art. 205 e 206 t.u. n. 1092 del 1973, conseguenti a provvedimenti di revoca o modifica di pensioni definitive, norme che hanno carattere eccezionale e derogatorio e non sono suscettibili d'interpretazione analogica (“non sussiste la possibilità per il giudice di attribuire rilievo alla buona fede del percettore per somme erroneamente corrisposte dall'amministrazione su trattamenti provvisori” cfr. Corte dei Conti, Reg. Veneto, sez. giurisd., 30 gennaio 2009, n. 104 e Consiglio di Stato, sez. IV, 3.12.2010 n.8503; con riferimento alla sicura buona fede del dipendente che ha percepito gli emolumenti non dovuti, va rilevato che per la giurisprudenza "la norma di cui all'art. 52, l. 9 marzo 1989 n. 88, che limita il recupero delle somme indebitamente corrisposte all'ipotesi del dolo del percipiente, è dettata in materia di previdenza sociale e, come norma eccezionale, non può applicarsi in materia di pubblico impiego, in cui l'amministrazione è tenuta alla ripetizione dell'indebito, salvo il rilievo, ai soli fini delle modalità di recupero, della buona fede del soggetto interessato” T.A.R. Catania Sicilia, sez. II, 16 giugno 2010, n. 2303).
Sottolinea, dunque, il giudicante come la tutela dell’affidamento e della buona fede dell’accipiens rileva, come emerge anche dalla lettura delle massime sopra riportate, solo sotto il profilo degli accessori (sul punto si veda a Consiglio Stato, sez. VI, 24 novembre 2010 n. 8215) e sotto quello della rateizzazione; l'eventuale affidamento ingenerato nel percipiente circa la regolarità dei pagamenti di somme successivamente ritenute indebitamente corrisposta “comporta l'onere, a carico dell'Amministrazione, di operare il recupero con modalità che non devono essere eccessivamente onerose per il dipendente, al quale deve essere consentito di restituire con opportuna rateizzazione quanto indebitamente corrisposto, in modo da non pregiudicare soverchiamente le esigenze di vita del debitore” (sul punto si veda T.A.R. Napoli Campania sez. VII, 15 dicembre 2010, n. 27382 ed a Consiglio Stato, sez. VI, 24 novembre 2010, n. 8215).
Ciò chiarito, va rigetta l’eccezione di prescrizione quinquennale ex art. 2948 c.c. tempestivamente sollevata dalla parte resistente, atteso che nel caso di ripetizione di somme indebitamente percepite si applica il diverso e più lungo termine decennale di prescrizione . Nel caso in esame, esso non è decorso, considerato che la prima richiesta di restituzione delle somme è stata avanzata con comunicazione del 18.10.2010 pervenuta alla resistente il 22.10.2010.
In ordine al quantum debeatur, le somme indebitamente percepite dalla G. dal 2001 al 2006 per l’espletamento delle funzioni di Presidente del Nucleo di Valutazione, nonché quelle corrisposte per l’incarico di componente della commissione esaminatrice per la progressione interna per la copertura di un posto di funzionario svolto nell’anno 2004, sono state determinate dal nominato Ctu, dott. R. C., sulla base della documentazione in atti.
Il Ctu ha proceduto ad un duplice conteggio, calcolando l’ammontare delle suddette somme sia al netto che al lordo delle ritenute fiscali. Entrambi i conteggi appaiono corretti ed immuni da vizi e non sono stati oggetto di alcuna contestazione delle parti.
Residua, dunque, la questione se il recupero delle somme indebitamente percepite debba avvenire su base lorda o al netto delle ritenute fiscali.
Questo Giudicante è ben consapevole del contrasto esistente tra l'interpretazione fornita dall'amministrazione finanziaria con la circolare ministeriale n. 326 del 23/12/1997 e le risoluzioni n. 110/E del 29/7/2005 e n. 71/E del 29/2/2008 e la giurisprudenza sia di legittimità (cfr. Cass. sent. n. 23093 del 30/10/2014; n. 1464 del 2/2/2012) che amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sent. n. 198 del 21/1/2015; n. 5043 del 20/9/2012, (cfr. Cons. St., Sez. IV, 2.03.2009 n. 1164, T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 25.07.2011 n. 3987, Tar Piemonte - Torino2016 n. 955) in ordine alla suddetta questione .
Orbene, quanto alle ritenute fiscali, il meccanismo di queste inerisce ad un momento successivo a quello dell'accertamento e della liquidazione delle spettanze retributive e si pone in relazione al distinto rapporto d'imposta, sul quale il giudice chiamato all'accertamento ed alla liquidazione predetti non ha il potere d'interferire. Ne consegue che, in sede di accertamento contabile delle differenze retributive spettanti ad un lavoratore, dalle somme lorde spettanti allo stesso devono essere detratte le somme corrisposte dal datore nel loro concreto ed effettivo importo, a nulla rilevando che il datore non abbia operato le ritenute fiscali prescritte (cfr. Cass. 7.7.2008 n. 18584). Quanto al diritto al rimborso di somme indebitamente percepite dal lavoratore, la sentenza della Cassazione da ultimo richiamata non affronta specificamente la questione della modalità del rimborso dell'indebito. Al riguardo deve osservarsi che il diritto al rimborso dell'imposta che si assume indebita, riscossa in tutto o in parte mediante ritenuta alla fonte, spetta in prima istanza al sostituito, il quale, ai fini della ripetizione della stessa, deve fornire la prova di aver subito detta ritenuta, senza dovere, altresì, dimostrare che l'imposta è stata effettivamente incassata dall'erario, ma anche il datore di lavoro, come sostituto d'imposta, ha facoltà di richiedere il rimborso dell'indebito, ed in questo caso dal calcolo di quanto il prestatore di lavoro dovrà restituirgli per importi retribuitivi indebitamente percepiti dovrà essere esclusa la ritenuta d'imposta già versata all'amministrazione finanziaria (cfr. Cass. 11.1.2006 n. 239).
Tale orientamento si fonda sulla considerazione che, nel rapporto tra datore di lavoro e lavoratore, il primo versa al secondo la retribuzione al netto delle ritenute fiscali (nonchè previdenziali e assistenziali). Ciò si verifica anche quando, come nella specie, siano erogate al lavoratore, per errore, somme maggiori di quelle dovute: anche in tal caso il datore opera, sulle somme erroneamente erogate in eccesso, le ritenute fiscali, a loro volta erronee per eccesso.
La ripetizione dell'indebito nei confronti del lavoratore non può non avere ad oggetto, pertanto, che le somme da quest'ultimo "percepite", ossia quanto e solo quanto effettivamente sia entrato nella sfera patrimoniale del predetto.
Il datore di lavoro non può, invece, pretendere di ripetere somme al lordo delle ritenute fiscali (e previdenziali e assistenziali), allorchè le stesse non siano mai entrate nella sfera patrimoniale del dipendente (in tali termini, cfr. anche Consiglio di Stato, sez. 6, 2.3.2009 n. 1164, con riguardo al rapporto tra amministrazione e dipendente).
Quanto, poi, alle ritenute e versamenti fiscali erroneamente disposti dall'amministrazione quale sostituto di imposta, l'amministrazione può provvedere alla richiesta di rimborso direttamente nei confronti del fisco, allorchè ne sussistano le condizioni (in termini, Cons. Stato, Comm. Spec, 5 febbraio 2001).
Pertanto, in adesione a tale orientamento, G.C. va condannata alla restituzione in favore del Comune di ... della somma netta di euro 12.391,81 oltre interessi legali dalla data della domanda (22.10.2010) fino al soddisfo, a titolo di compensi percepiti dal 2001 al 2006 per l’espletamento delle funzioni di Presidente del Nucleo di Valutazione, nonché per l’incarico di componente della commissione esaminatrice per la progressione interna per la copertura di un posto di funzionario svolto nell’anno 2004.
Resta, infine, da esaminare la domanda di pagamento degli arretrati maturati per lo svolgimento di funzioni di segretario comunale, in virtù dell’applicazione dei CCNL dei segretari comunali e provinciali siglati in data 14.12.2010 e 1.3.2011.
Non essendovi alcuna contestazione tra le parti in ordine all’an debeatur, si è dato incarico al ctu di effettuarne il conteggio. Anche in tal caso tali conteggi appaiono corretti ed immuni da vizi.
In ordine alle contestazioni avanzate dal CT della parte ricorrente a tali conteggi, si evidenzia, infatti, che correttamente il ctu ha proceduto al calcolo delle differenze retributive dovute alla resistente dal Comune a causa dell’adeguamento dello stipendio tabellare e tredicesima per il tardivo rinnovo dei CCNL ( anni 2006- 2009) avvenuto il 14.12.2010 e 1.3.2011, con riferimento al solo periodo dal 2006 al 2009, non essendo tenuto al ricalcolo di tutte le somme percepite dalla G. negli anni dal 2000 al 2009 .
Diversamente da quanto ritenuto dal Ctu e dal Ctp di parte ricorrente esula dal presente giudizio l’ indebita percezione da parte del segretario comunale nel mese di luglio del 2009 anche di un compenso per la partecipazione alla commissione ufficio disciplinare di euro 1600,00, non essendone mai stata fatta menzione in ricorso e dunque, non essendo mai entrata a far parte del thema decidendum. Conseguentemente, di tale erogazione non si è tenuto conto in sede di decisione.
In conclusione, spetta alla G. a titolo di arretrati la somma lorda di euro 10.086,03, oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione dei singoli crediti e fino al soddisfo. Il Comune di ... va condannato al pagamento in favore della parte convenuta di tale somma e degli accessori.
Le spese di lite, stante la reciproca soccombenza, sono integralmente compensate tra le parti. Le spese di Ctu come liquidate in separato decreto, sono poste a carico di entrambe le parti in via solidale.
PQM
Il Tribunale di Nola, in funzione di giudice del lavoro, in persona della dott.ssa Daniela Ammendola, definitivamente pronunciando, ogni diversa istanza e deduzione disattesa, così provvede:
A) Accerta e dichiara il diritto del Comune di ... a ripetere dalla parte convenuta la somma complessiva netta di euro 12.391,81 oltre interessi legali dalla data della domanda ( 22.10.2010 ) fino al soddisfo.
B) Condanna G.C. al pagamento in favore della parte ricorrente della somma ed accessori di cui al capo che precede;
C) accerta e dichiara il diritto della parte convenuta al pagamento della somma lorda di euro 10.086,03 a titolo di differenze retribuite oltre interessi legali e rivalutazione monetaria dalla data di maturazione dei singoli crediti e fino al soddisfo;
D) Condanna il Comune di ... al pagamento in favore della parte convenuta della somma e degli accessori di cui al capo che precede;
E) Compensa integralmente tra le parti le spese di lite. Pone le spese di Ctu come liquidate in separato decreto a carico di entrambe le parti in via solidale.
F) Fissa in giorni 60 il termine per il deposito della sentenza
Nola , 26.09.2017
IL GL
Dott.ssa Daniela Ammendola
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Nella sentenza vengono affrontate le principali questioni in tema di retribuzione del Segretario comunale, alla luce del principio di c.d. onnicomprensività della retribuzione, con approfondimento anche delle tematiche- strettamente connesse- delle modalità dell’azione di ripetizione di indebito oggettivo da parte della PA.
In particolare, dopo aver descritto la struttura della retribuzione di posizione del Segretario comunale, alla stregua delle disposizioni del CCNL dei segretari comunali e provinciali 16 maggio del 2001, la decisione valuta la portata del cd. principio di onnicomprensività della retribuzione rispetto agli incarichi di Presidente del Nucleo di Valutazione
Operata una ricostruzione della disciplina normativa concernente la remunerazione per l’incarico di Presidente del Nucleo di valutazione cui al contratto collettivo integrativo di livello nazionale dei segretari comunali e provinciali, Accordo n. 2, del dicembre del 2003, che fornisce precise indicazioni sulla sua strutturazione e chiari limiti alla sua entità, il giudice passa in rassegna le principali pronunce della Corte dei Conti (sentenza n. 1775 del 1 10.2010, sentenza della Corte dei Conti I sez. giurisdizionale di appello n. 415 del 22.07.2015).
Dai principi espressi dalla giurisprudenza contabile si è così enucleato un ulteriore principio, di carattere generale, in base al quale laddove al segretario comunale sia corrisposta la maggiorazione della retribuzione nella misura massima, essa remunera tutte le attività indicate nella tabella A allegata al contratto collettivo integrativo che siano svolte dal segretario comunale (ivi compresa la partecipazione al nucleo di valutazione) e che non sia possibile una remunerazione aggiuntiva ed alternativa. Qualora, invece, la maggiorazione della retribuzione di posizione non raggiunga il tetto massimo le ulteriori attività svolte dal segretario comunale, ivi compresa la partecipazione al nucleo di valutazione, possono essere diversamente remunerate.
Accertata la natura indebita di talune erogazioni corrisposte al Segretario comunale, la pronuncia esamina il profilo delle loro ripetibilità da parte dell’amministrazione comunale, passando in rassegna i principi su cui si è attestata la giurisprudenza in materia:
- il recupero delle somme indebitamente erogate dalla P.A. costituisce un comportamento doveroso, in quanto discende direttamente dalla disposizione dell'art. 2033, c.c., e l'eventuale buona fede del soggetto percipiente non costituisce ostacolo alla ripetizione dell'emolumento erroneamente corrisposto (cfr. Cons. Stato, sez. V, 23 marzo 2004, n. 1535);
- il richiamo allo stato soggettivo di buona fede del percipiente non incide sul carattere doveroso del comportamento dell'amministrazione nell’effettuare il recupero di quanto indebitamente erogato (cfr., Cons. Stato, sez. IV, 8 giugno 2009, n. 3516);
- non vi è, come detto, l’obbligo per la P.A. di fornire una specifica motivazione in ordine alle ragioni del recupero poiché la motivazione è insita nell'accertamento della non spettanza degli emolumenti percepiti;
- non occorre effettuare alcuna comparazione tra gli interessi coinvolti, non vertendosi in ipotesi di interessi sacrificati, se non sotto il limitato aspetto delle esigenze di vita del debitore (cfr. T.A.R. Campania Salerno, sez. II, 04 ottobre 200 , n. 2881; Consiglio Stato, sez. V, 19 febbraio 2008, n. 564; 4 febbraio 2008 n. 290; sez. VI, 25 settembre 2007 n. 4929)
- la buona fede del percettore rileva ai soli fini delle modalità con cui il recupero deve essere effettuato, in modo cioè da non incidere in maniera eccessivamente onerosa sulle esigenze di vita del dipendente
Infine, il tribunale affronta la questione se il recupero delle somme indebitamente percepite debba avvenire su base lorda o al netto delle ritenute fiscali, alla luce del contrasto esistente tra l'interpretazione fornita dall'amministrazione finanziaria con la circolare ministeriale n. 326 del 23/12/1997 e le risoluzioni n. 110/E del 29/7/2005 e n. 71/E del 29/2/2008 e la giurisprudenza sia di legittimità (cfr. Cass. sent. n. 23093 del 30/10/2014; n. 1464 del 2/2/2012) che amministrativa (cfr. Consiglio di Stato sent. n. 198 del 21/1/2015; n. 5043 del 20/9/2012, (cfr. Cons. St., Sez. IV, 2.03.2009 n. 1164, T.A.R. Campania Napoli, Sez. I, 25.07.2011 n. 3987, Tar Piemonte – Torino, 2016 n. 955).
