L’autore, Sostituto procuratore generale della Corte di Cassazione, affronta il tema delle nuove forme di garanzie reali, tipiche ed atipiche, pensate, da un lato nell’ottica di favorire il ricorso al credito da parte del debitore e dall’altro di evitare che le difficoltà derivate dalla crisi economica possano scaricarsi sul sistema bancario.
1. Premessa. Le recenti riforme del sistema del credito bancario muovono tutte nella direzione di rendere più agevole e rapido il soddisfacimento delle ragioni del creditore in caso di difficoltà del debitore nel far regolarmente fronte ai propri impegni. A tal fine sono state tipizzate nuove forme di garanzia, già conosciute e controverse nella loro configurazione atipica, che consentono di evitare gli ordinari meccanismi di esecuzione accedendo a procedimenti più rapidi per la realizzazione delle ragioni di credito, in quanto sottratti all’affidamento all’autorità giudiziaria ed ai tempi di svolgimento del processo di esecuzione.
In tal modo si è voluto avviare a superamento il tradizionale principio secondo cui il soddisfacimento coattivo delle ragioni del creditore deve sempre passare attraverso il procedimento giudiziario di esecuzione, sottraendo all’autonomia privata qualsiasi modalità convenzionale di attuazione del rapporto obbligatorio in caso di mancato adempimento da parte del debitore.
Gli accordi tra creditore e debitore, con cui si convengono modalità di autosoddisfacimento delle ragioni creditorie, sono infatti visti con diffidenza dal legislatore italiano, vigile nell’evitare possibili approfittamenti del creditore nei confronti del debitore; va peraltro rimarcato come, nella attuale dinamica dei rapporti economici, l’interesse primario del potenziale soggetto in sofferenza è proprio quello di poter accedere al credito, al fine di dotarsi, nella maniera più agevole possibile, di mezzi finanziari immediati con cui far fronte alle proprie primarie esigenze; e come un sistema che, al fine di proteggere il debitore al massimo grado, comprime la dialettica del rapporto e rende più difficile, o quantomeno più lento, il soddisfacimento delle ragioni del creditore, determina inevitabilmente una restrizione nell’erogazione del credito e quindi un generale pregiudizio alla crescita economica.
Da questa nuova consapevolezza traggono origine i recenti interventi normativi oggetto di successiva disamina, che vorrebbero rappresentare il passaggio ad una disciplina del rapporto obbligatorio caratterizzata dalla marcata rivalutazione del profilo cooperativo tra creditore e debitore, il tutto ovviamente rispettando congrui doveri di trasparenza e di informazione, che costituiscono un ineludibile presupposto di correttezza del rapporto.
2. Pegno non possessorio. Tale L’istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’articolo 1, d.l. 3 maggio 2016, n. 59, convertito con modificazioni nella legge 30 giugno 2016, n. 119, con la finalità di incentivare il finanziamento delle imprese e l’attività d’impresa mediante l’agevolazione delle forme di recupero del credito, consentendo, attraverso una garanzia sui mezzi di produzione e sulle merci, la realizzazione del valore del bene oggetto di garanzia ad opera dello stesso creditore, ovvero il c.d. revolving (cioè la rotatività della garanzia), ossia il suo trasferimento dalla materia prima, al prodotto finito, al ricavato della vendita.
Trattasi, quindi, di nuova forma di garanzia la cui natura giuridica è caratterizzata dalla specialità, dalla settorialità e dalla rotatività.
Per specialità ci si intende riferire alla mancanza spossessamento che connota tale figura di pegno, analogamente a precedenti esempi introdotti dalla legislazione speciale nel nostro ordinamento, come il pegno sui prosciutti, ex articolo 1 l. n. 401/1985, grazie al quale l’imprenditore mantiene la disponibilità delle cosce fresche di maiale, con la possibilità per il creditore pignoratizio di poter apporre, in qualunque fase della lavorazione, un contrassegno indelebile in modo da rendere conoscibile ai terzi la garanzia, ovvero al pegno sui prodotti lattiero-caseari, ex articolo 7 l. 27 marzo 2001, n. 122).
La settorialità ha invece riguardo ad un triplice aspetto: soggettivo, in quanto il debitore deve essere un imprenditore iscritto nel registro delle imprese; oggettivo, dovendo avere ad oggetto il pegno beni mobili, anche immateriali, destinati all'esercizio dell'impresa, ad esclusione dei beni mobili registrati, potendo trattarsi comunque di beni mobili esistenti o futuri, determinati o determinabili; e funzionale, in quanto la garanzia deve riguardare crediti afferenti all’esercizio dell’impresa e non crediti personali dell’imprenditore.
La rotatività caratterizza l’istituto nel senso che il bene oggetto di pegno, in mancanza di espressa previsione contrattuale in senso contrario, può essere trasformato o alienato, nel rispetto della sua destinazione economica. In tal caso il pegno si trasferisce, rispettivamente, al prodotto risultante dalla trasformazione, al corrispettivo della cessione del bene gravato o al bene sostitutivo acquistato con tale corrispettivo, senza che ciò comporti costituzione di una nuova garanzia, essendo espressamente esclusa la novazione del rapporto di garanzia per legge; si veda, al proposito, Cass. civ., sez. I, 1° luglio 2015, n. 13508.
La forma prevista per la costituzione della garanzia è quella scritta, ad substantiam ed a pena nullità ed il regime di pubblicità che consente di rendere opponibili ai terzi la garanzia non possessoria ha carattere costitutivo, realizzandosi attraverso l’iscrizione nel registro informatizzato costituito presso l'Agenzia delle entrate e denominato registro dei pegni non possessori, a seguito della quale il pegno prende il grado dalla data di iscrizione, regolamentando così la priorità di soddisfazione sul ricavato della vendita del bene.
Oltre alla citata sentenza n. 13508 del 2015, i precedenti riconoscimenti giurisprudenziali dell’istituto si rinvengono nella ricostruzione sistematica del patto di rotatività, che ha aperto la strada alla modifica dell’istituto introdotta dal d.l. n. 59 del 2016; per tutti si veda Cass. civ., sez. I, 22 dicembre 2015, n. 25796, secondo cui <<il c.d. patto di rotatività - con cui le parti convengono, ab origine la variabilità dei beni costituiti in pegno, considerati non nella loro individualità ma per il loro valore economico - si connota come fattispecie a formazione progressiva, nascente da quell'accordo e caratterizzata dalla sostituzione, totale o parziale, dell'oggetto della garanzia, senza necessità di ulteriori stipulazioni, pur nella continuità del rapporto originario, i cui effetti risalgono alla consegna dei beni inizialmente dati in pegno. Pertanto, il trasferimento del vincolo pignoratizio così attuato, non richiede una nuova e distinta manifestazione di volontà delle parti o che l'indicazione dei diversi beni risulti da un atto scritto avente data certa, rivelandosi, invece, sufficiente che la descritta sostituzione sia accompagnata dalla specifica indicazione di quelli sostituiti e dal riferimento all'accordo suddetto, così consentendosi il collegamento con l'originaria pattuizione>>.
L’escussione del pegno avviene attraverso quattro modalità, disciplinate dalla legge al fine di evitare aggiramenti del divieto del patto commissorio, ossia attraverso:
- vendita dei beni oggetto del pegno, trattenendo il corrispettivo a soddisfacimento del credito fino a concorrenza della somma garantita; la vendita è caratterizzata da una serie di cautele stabilite a garanzia non solo del debitore, ma anche a tutela degli altri creditori che possano vantare diritti sul residuo valore del bene. In particolare:
1) il creditore ha l'obbligo di informare immediatamente per iscritto il datore della garanzia dell'importo ricavato e di restituire contestualmente l'eccedenza; 2) la vendita deve avvenire tramite procedure competitive (non tipizzate) anche avvalendosi di soggetti specializzati, sulla base di stime effettuate, salvo il caso di beni di non apprezzabile valore, da parte di operatori esperti; 3) l'operatore esperto che deve eseguire la stima è nominato di comune accordo tra le parti o, in mancanza, è designato dal giudice.
- escussione dei crediti oggetto di pegno fino a concorrenza della somma garantita;
- locazione del bene oggetto del pegno imputando i canoni a soddisfacimento del proprio credito fino a concorrenza della somma garantita, qualora sia previsto nel contratto di pegno e iscritto nel registro delle imprese;
- appropriazione dei beni oggetto del pegno fino a concorrenza della somma garantita, a condizione che il contratto (che deve essere iscritto nel registro delle imprese) consenta tale possibilità e preveda anticipatamente i criteri e le modalità di valutazione del valore del bene oggetto di pegno e dell'obbligazione garantita.
In caso di fallimento è riconosciuta la piena autotutela esecutiva del creditore pignoratizio; a differenza di quanto avviene nell’ipotesi di pegno ordinario, infatti, per il quale, ai sensi dell’articolo 53 l.f., il creditore pignoratizio può vendere la cosa oggetto di pegno solo su autorizzazione del giudice delegato, che può, tuttavia, optare anche per mantenere la res nell’ambito della liquidazione fallimentare ad opera del curatore, l’unico requisito chiesto per la realizzazione stragiudiziale del pegno non possessorio, ai sensi dell’articolo 1, d.l. n. 59 del 2016, è costituito dall’ammissione allo stato passivo, ossia dal preliminare accertamento dell’esistenza del credito in sede di formazione dello stato passivo.
Viene cioè consentito al creditore pignoratizio di procedere, in via autonoma, alla liquidazione del bene, con una soluzione che, se può essere neutrale (salve le garanzie previste dalla legge per consegnare l’eccedenza del ricavato rispetto all’ammontare del credito) nell’ambito di soluzioni atomistiche di liquidazione dei beni aziendali, può invece comportare non indifferenti pregiudizi nell’ipotesi di proponibile riallocazione dell’azienda, ove cioè la stessa conservi un valore di avviamento che consenta la liquidazione unitaria dei beni che la compongono, con evidenti profili di pregiudizio nei confronti della massa.
Al debitore, oltre alle ordinarie forme tutela, anche cautelari, in caso di adempimento ovvero di estinzione totale/parziale dell’obbligazione, anche per effetto di compensazione, viene riconosciuta tutela di tipo risarcitorio in presenza della violazione delle modalità stabilite dall’articolo 1, d.l. n. 59 del 2016, per l’escussione del pegno e la vendita del bene ad un prezzo non corrispondente a quello di mercato, come prevede l’articolo 1, co. 9, d.l. n. 59 del 2016, alla lettura del quale si fa rinvio.
3. Il patto marciano. Tale istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’articolo 2 legge n. 119 del 2016, di conversione del d.l. 3 maggio 2016, n. 59, attraverso il nuovo articolo 48 bis TUB (testo unico leggi bancarie, di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modifiche).
Il patto marciano si definisce come l’accordo fra il debitore ed il creditore con il quale si conviene che quest’ultimo, qualora il primo risulti inadempiente, acquisti la proprietà di una cosa ricevuta in garanzia pignoratizia o ipotecaria, versando nel contempo al debitore la differenza tra l’ammontare del credito e l’eventuale maggior valore del bene, accertato mediante una stima effettuata da un terzo successivamente all’inadempimento.
Tale figura è conforme ai principi del nostro ordinamento e trova quindi riconoscimento nei limiti in cui non violi il divieto del patto commissorio: la Corte Cassazione è infatti recentemente tornata sulla questione confermando come: « il patto marciano che preveda, al momento dell’ inadempimento, un procedimento tale da assicurare la stima imparziale del bene entro tempi certi, esclude la violazione del divieto di patto commissorio e, conseguentemente, la nullità per illiceità della causa del contratto al quale sia apposto» (Cassazione Civile, sez. I, 28 gennaio 2016 n. 1625).
In tale quadro normativo e giurisprudenziale si è inserito il meccanismo previsto dall’articolo 2 della legge di conversione, che novella il Testo Unico in materia Bancaria e creditizia con l’articolo 48 bis, introducendo per la prima volta nella nostra legislazione il patto marciano.
La disciplina dell’istituto è la seguente: l’articolo 48 bis T.U.B. introduce la possibilità di concludere un contratto di finanziamento tra un imprenditore ed un istituto di credito/finanziamento, che abbia a garanzia il trasferimento a favore del creditore (o di una società dallo stesso controllata o al medesimo collegata) di proprietà immobiliari ovvero di altri diritti reali immobiliari, munito di una condizione sospensiva rappresentata dall’inadempimento accertato secondo le procedure indicate nel richiamato articolo di legge, a cui è sottoposta l’efficacia del trasferimento stesso. Quindi:
- il marciano ha ad oggetto proprietà immobiliari o altri diritti reali immobiliari;
- quanto al profilo soggettivo il contratto può essere concluso tra un imprenditore (non necessariamente di tipo commerciale) ed una banca (ovvero altro soggetto autorizzato a concedere finanziamenti nei confronti del pubblico, iscritto all’albo degli intermediari autorizzati dalla Banca d’Italia di cui all’art. 106 TUB);
- la garanzia si caratterizza perché, in caso di inadempimento, il creditore può rivalersi sul diritto immobiliare su cui è stata posta la garanzia, anche nel caso in cui esso si trovi sottoposto ad esecuzione forzata per espropriazione, già in corso o posteriore, alle condizioni indicate al comma 10;
- la forma del contratto deve essere scritta, avendo ad oggetto beni immobili e la nota di trascrizione del trasferimento sospensivamente condizionato deve indicare gli elementi di cui all'art. 2839, secondo comma, numeri 4), 5) e 6), cod. civ..
Il comma 5 dell’articolo 48 bis disciplina le modalità di integrazione dell’inadempimento, il quale è tale, ai fini della previsione di cui al comma 1, nell’ipotesi in cui:
- il mancato pagamento si protrae per oltre 9 mesi dalla scadenza di almeno 3 rate, anche non consecutive, nel caso di obbligo di rimborso a rate mensili;
- il mancato pagamento si protrae per oltre 9 mesi dalla scadenza di una sola rata, in caso di termini di scadenza delle rate superiori al periodo mensile;
- il mancato pagamento si protrae per oltre 9 mesi dalla scadenza del rimborso previsto nel contratto di finanziamento, nel caso in cui non sia previsto il pagamento rateale.
In caso di inadempimento, per escutere la garanzia il creditore è tenuto a:
- notificare al debitore (o, se diverso, al titolare del diritto reale immobiliare), nonché a coloro che hanno diritti derivanti dal titolo iscritto o trascritto sull’immobile successivamente alla trascrizione del patto, una dichiarazione di volersi avvalere degli effetti del patto, precisando l’ammontare del credito per cui procedere;
- decorsi 60 giorni dalla notifica della dichiarazione, chiedere al Presidente del Tribunale del luogo dove l’immobile è situato che venga nominato un perito affinché si proceda alla stima giurata del diritto immobiliare reale. Il perito, entro 60 giorni dalla nomina, provvede a comunicare la relazione ai soggetti interessati, i quali - entro 10 giorni dalla ricezione - possono inviare note al perito, che, a sua volta, procede ai chiarimenti necessari (comma 6); il comma 7 prevede espressamente che, qualora il debitore contesti la stima, il creditore abbia comunque diritto di avvalersi degli effetti del patto di cui al comma 1 e che l’eventuale fondatezza della contestazione incida sulla differenza da versare al titolare del diritto reale immobiliare.
Quanto alle ipotesi di concorso tra creditori, va rimarcato che il soggetto finanziatore che si avvalga del patto a scopo di garanzia è equiparato al creditore ipotecario e che la trascrizione dell’accordo produce gli effetti di cui all’articolo 2855 c.c., prevalendo sulle trascrizioni ed iscrizioni eseguite successivamente all’iscrizione ipotecaria.
Il comma 10 dell’articolo 48-bis detta la disciplina applicabile nel caso in cui il diritto immobiliare già oggetto del patto di garanzia sia sottoposto ad esecuzione forzata. In questa ipotesi, l’accertamento dell’inadempimento del debitore è compiuto, su istanza del creditore, dal giudice dell’esecuzione e la stesura della relazione di stima dell’immobile oggetto del patto marciano è affidata all’esperto nominato dal giudice. In particolare, il giudice dell’esecuzione provvede all’accertamento dell’inadempimento con ordinanza, fissando il termine entro il quale il creditore deve versare una somma non inferiore alle spese di esecuzione e, ove vi siano, ai crediti aventi diritto di prelazione anteriore a quello dell’istante, ovvero pari all’eventuale differenza tra il valore di stima dell’immobile e l’ammontare del debito inadempiuto; avvenuto il versamento, il giudice dell’esecuzione, con decreto, dà atto dell’avveramento della condizione. Il decreto è annotato ai fini della cancellazione della condizione, a norma dell’articolo 2668 del codice civile, ed alla distribuzione della somma ricavata si provvede in conformità alle disposizioni di cui al libro terzo, titolo II, capo IV del codice di procedura civile.
La finalità dell’istituto è evidentemente quella di agevolare il recupero dei crediti degli istituti bancari con procedure dirette ad accelerare i tempi e l’efficienza della giustizia ed a conferire certezza e rapidità alle procedure, rafforzando la tutela del creditore nella prospettiva di implementare i meccanismi idonei a rendere più dinamico il mercato del credito, in particolar modo quello delle imprese; le banche dovranno peraltro valutare attentamente il rischio dell’impatto sui propri bilanci derivante dall’acquisizione di un numero eccessivo di immobili, dovendo ben ponderare ex ante i costi relativi alla loro manutenzione, gestione, tassazione, nonché eventuali rischi connessi ad ipotesi di responsabilità civile.
4. Il prestito vitalizio ipotecario. L’istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dalla legge 2 aprile 2015, n. 44, avente ad oggetto la modifica dell’articolo 11 quaterdecies D.L n. 203 del 2005; trattasi di finanziamento a medio-lungo termine erogato da banche o istituti abilitati al credito e destinato a persone di età superiore a 60 anni, senza restituzione rateale, ma in unica soluzione alla morte del finanziato - salvo alcune eccezioni - assistito da ipoteca di primo grado su immobile residenziale; la restituzione del capitale deve avvenire entro 12 mesi da parte degli eredi, altrimenti la banca ha mandato ad alienare il bene a valore di mercato, previa stima non garantita.
La genesi dell’istituto è nel lifetime mortgage o nell’equity release, noto anche come mutuo di durata, introdotto in Gran Bretagna nel 1999, per poi diffondersi gradatamente anche in altri paesi di cultura anglosassone quali Irlanda, Canada, Australia e Stati Uniti d'America; l’idea è quella di fornire al pensionato, proprietario di un immobile e privo di quella liquidità necessaria a garantirgli una vecchiaia dignitosa, una fonte di reddito immediata e a lungo termine, parametrata all’età e al valore dell’immobile, adempiendo a surrettizie finalità di assistenza sociale.
Quanto ai soggetti si osserva che trattasi di finanziamento erogato da banche e finanziarie abilitate a favore di richiedenti che abbiano compiuto sessanta anni (non più 65).
L’oggetto è un finanziamento a medio e lungo termine con capitalizzazione annuale di interessi e spese, esente da imposta di registro, imposta di bollo, imposte ipotecarie e catastali, garantito da ipoteca di primo grado iscritta solo su un immobile residenziale, esclusa la possibilità di iscrivere ipoteca su più immobili; in genere il finanziamento ricevuto oscilla tra il 15 ed il 50% del valore di stima dell’immobile, secondo le caratteristiche del bene (vetustà, manutenzione, ecc…) e la zona di ubicazione.
Il rimborso del prestito è previsto in unica soluzione, ed avviene:
1) al momento della morte del soggetto finanziato;
2) qualora vengano trasferiti proprietà o diritti reali o di godimento sull’immobile dato in garanzia;
3) qualora si compiano atti che riducano il valore del bene;
4) qualora si costituiscano diritti reali di garanzia in favore di terzi che vadano a gravare sull’immobile.
E’ peraltro consentito al mutuatario di rimborsare solo interessi e spese, sui quali non si calcola la capitalizzazione annuale degli interessi; in tal caso il finanziatore può invocare come causa di risoluzione del contratto il ritardato pagamento di almeno sette rate, anche non consecutive.
Ove il finanziamento non venga rimborsato integralmente entro 12 mesi dal verificarsi di uno degli eventi previsto dai n.ri 1,2,3,4, di cui sopra, la banca può vendere l’immobile al prezzo di mercato determinato da un perito indipendente individuato dal finanziatore, ovvero dare la possibilità all’erede di riscattare il bene pagando il debito contratto; nei confronti dell'acquirente dell'immobile non hanno effetto le domande giudiziali volte a contestare il fondamento di un acquisto a causa di morte trascritte successivamente alla trascrizione dell'acquisto (se la trascrizione della domanda è eseguita dopo 5 anni dalla data di trascrizione dell’acquisto sono salvi i diritti degli acquirenti di buona fede), nonché quelle di riduzione delle donazioni e di lesione di legittima.
L’istituto si differenzia dalla vendita della sola nuda proprietà con riserva di usufrutto, ove, alla morte dell’usufruttuario, il bene viene trasferito immediatamente al nudo proprietario per estinzione dell’usufrutto, atteso che il prestito vitalizio consente agli eredi del defunto di riscattare la proprietà dell’immobile rimborsando integralmente il debito.
Nel caso di coppia di coniugi senza eredi ci si chiede se il prestito debba essere cointestato e l’obbligo di restituzione sorga alla morte di entrambi, oppure se l’obbligazione vada a gravare sul coniuge superstite, trovando, peraltro, in quest’ultimo caso la fattispecie, al momento della vendita, il limite del diritto di abitazione del coniuge superstite; al proposito va ricordato che l’articolo 2, co. 7, dell’apposito Regolamento (Decreto MISE 22 dicembre 2015, n. 226) ha espressamente previsto che <<nel caso in cui il soggetto finanziato, al momento della stipula del finanziamento, risulta coniugato, ovvero convivente more uxorio da almeno un quinquennio documentato attraverso la presentazione di un certificato di residenza storico, e nell'immobile posto a garanzia risiedano entrambi i coniugi o conviventi more uxorio, il contratto deve essere sottoscritto da entrambi anche se l'immobile è di proprietà di uno solo di essi, purché i requisiti di età previsti dall'articolo 11-quaterdecies, comma 12, della legge siano posseduti da entrambi i sottoscrittori>>.
Qualora, nell’ordinario caso di coppia di coniugi con uno o più eredi, questo/i non abbia/no la possibilità di saldare il debito, il/i medesimo/i sarebbe/ro costretto/i a rinunciare all’immobile; a poco rileva il fatto che la legge conceda agli eredi il termine di dodici mesi, notoriamente minimo per una compravendita immobiliare, a maggior ragione se avente ad oggetto un immobile ipotecato. Ciò fa ritenere che l’istituto rappresenti una manovra politica ad esclusivo vantaggio degli istituti di credito, cui è altresì infatti consentita l’applicazione di interessi anatocistici oltre i confini previsti dall’articolo 1283 c.c.
Al proposito deve infatti rimarcarsi come con l’istituto di che trattasi diventi legale l’anatocismo bancario, in quanto il prestito vitalizio è l’unico contratto per il quale la legge prevede che gli interessi maturino non solo sul capitale, ma anche sugli interessi già scaduti; trattasi di norma di chiaro favore per le banche immobiliari, anche considerato l’elevato numero dei proprietari immobiliari ultra sessantenni, oltre 11 milioni con riferimento agli over 65.
Il pesante favor che accompagna gli istituti di credito nella gestione e nella escussione della presente garanzia ne ha sino ad ora limitato l’applicazione nonostante l’invecchiamento della popolazione; al proposito basti pensare che, se una banca concede un prestito vitalizio ipotecario a un sessantenne per un immobile dal valore stimato pari a 200.000= €, con la conseguente erogazione di un prestito pari ad euro 40.000,00= in ragione del 20% del valore stimato dell’immobile, nel tempo, trattandosi di vitalizio, maturano gli interessi sia sul capitale che sugli interessi, con conseguente incremento del debito.
Poniamo che, alla morte del beneficiario, si arrivi a dover restituire alla banca 80.000= € e che gli eredi non dispongano di una tale provvista; ove gli stessi non riescano a vendere l’immobile entro dodici mesi (ipotesi assai ardua, considerando che trattasi di bene sottoposto ad ipoteca), l’istituto bancario potrà mettere in vendita un immobile del valore di mercato potenzialmente pari a 200.000= euro, avendolo pagato sostanzialmente solo 40.000= euro, pari al prestito erogato, ciò dando ragione di quanto in precedenza sostenuto a proposito della scarsa diffusione incontrata sino ad oggi dal nuovo istituto.
5. Il contratto di credito immobiliare ai consumatori. Tale istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dal d. lgs. n. 72 del 2016, agli articoli 120 quinquies e seguenti TUB: trattasi di finanziamento concesso al consumatore (e non quindi all'imprenditore) garantito da ipoteca sul diritto di proprietà o su altro diritto reale avente ad oggetto beni immobili residenziali, ovvero finalizzato ad acquisto/conservazione del diritto di proprietà su terreno/immobile edificato o progettato. L'articolo 120 quinquiesdecies stabilisce che, in caso di inadempimento del consumatore, le parti possono convenire l'estinzione integrale del debito a seguito di trasferimento del bene, anche se il valore è inferiore, previa stima garantita.
Il soggetti del contratto sono quindi, da un lato il consumatore e non già l’imprenditore, cioè la persona fisica che agisce per scopi estranei all'attività imprenditoriale, commerciale, artigianale o professionale; e dall’altro banche ed intermediari finanziari di cui all’articolo art. 106 TULB.
Quanto all’oggetto del contratto, esso è definito come quello con cui un finanziatore concede o si impegna a concedere ad un consumatore un credito sotto forma di dilazione di pagamento, di prestito o di altra facilitazione finanziaria, quando il credito è garantito da un'ipoteca sul diritto di proprietà o su altro diritto reale avente a oggetto beni immobili residenziali o è finalizzato all'acquisto o alla conservazione del diritto di proprietà su un terreno o su un immobile edificato o progettato; al proposito va rimarcato come l’articolo 120 septies imponga non solo canoni di diligenza, correttezza e trasparenza, ma anche la valutazione del merito creditizio del consumatore all’atto della concessione del finanziamento, in aderenza alla politica di concessione responsabile dei mutui ed accensione responsabile dei mutui.
L’articolo 120 duodecies introduce una disciplina ad hoc sulla valutazione degli immobili che costituiscono oggetto di garanzia del credito immobiliare; in particolare i finanziatori sono tenuti ad applicare standard affidabili per la valutazione dei beni immobili residenziali ai fini della concessione del credito garantito da ipoteca anche quando la valutazione è condotta da
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Quanto all’inadempimento del consumatore, va premesso che l'inadempimento legittimante l’avvio della procedura di vendita del bene deve equivalere ad almeno diciotto rate mensili; non costituiscono, invece, inadempimento i ritardati pagamenti che consentono la risoluzione del contratto ai sensi dell'articolo 40, comma 2, TUB, ossia <<il ritardato pagamento quando lo stesso si sia verificato almeno sette volte, anche non consecutive. A tal fine costituisce ritardato pagamento quello effettuato tra il trentesimo e il centoottantesimo giorno dalla scadenza della rata> >.
L'articolo 120 quinquiesdecies introduce la novità normativa che ha suscitato maggiori perplessità ed obiezioni in sede di lavori preparatori; si prevede che, fermo restando il divieto di patto commissorio di cui all'articolo 2744 cod. civ., le parti del contratto di credito possono convenire espressamente, al momento della conclusione del contratto, che, in caso di inadempimento del consumatore, il trasferimento del bene immobile oggetto di garanzia reale o dei proventi della vendita del medesimo bene comporti l'estinzione dell'intero debito a carico del consumatore derivante dal contratto di credito, anche se il valore del bene immobile restituito o trasferito o l'ammontare dei proventi della vendita è inferiore al debito residuo; se il valore dell'immobile come stimato dal perito o l'ammontare dei proventi della vendita è superiore al debito residuo, il consumatore ha diritto all'eccedenza.
Va peraltro detto che, a tutela del consumatore, è fatto espressamente divieto al finanziatore di condizionare la conclusione del contratto di credito alla sottoscrizione della suddetta clausola; inoltre il valore del bene immobile oggetto della garanzia deve essere stimato con una perizia successiva all'inadempimento, da un perito indipendente, scelto dalle parti di comune accordo ovvero, in caso di mancato raggiungimento dell'accordo, nominato dal Presidente del Tribunale competente con le modalità di cui all'articolo 696, terzo comma, cod. proc. civ.
6. Il contratto rent to buy. Tale istituto è stato introdotto nel nostro ordinamento dall’articolo 23, D.L. 12 settembre 2014, n. 133 (c.d. decreto sbloccaItalia), convertito con modificazioni nella legge 11 novembre 2014, n. 164.
Quanto alla natura giuridica, si osserva che l’istituto rientra nell'alveo dei contratti di godimento in funzione della successiva vendita, in quanto lo schema contrattuale si presenta così articolato: il soggetto futuro acquirente ottiene l'immediato godimento dell'immobile a fronte del pagamento di un acconto e di un importo mensile per un tot numero di anni, una parte del quale viene accantonata in conto futuro acquisto; alla fine del periodo pattuito (massimo 10 anni) si perfeziona la vendita con il saldo del residuo prezzo, pari in genere all’85%.
Il contratto si risolve di diritto in caso mancato di pagamento, anche non consecutivo, di una quota canoni pari ad 1/20 del loro numero, in tal caso ritenendo il concedente il versato con diritto alla restituzione dell'immobile.
In caso di mancato esercizio del diritto di acquisto della proprietà dell'immobile ottenuto in godimento, ipotesi peraltro statisticamente improbabile, sarà ovviamente il contratto a stabilire la quota dei canoni imputata al corrispettivo che il concedente deve restituire.
Il contratto può avere ad oggetto tutti i fabbricati abitativi o strumentali ed i terreni e, quanto ai soggetti, può essere stipulato sia da privati che da titolari di partita IVA e quindi da imprenditori.
La risoluzione per inadempimento è così disciplinata: il contratto si riterrà risolto per inadempimento del conduttore (futuro acquirente) in caso di mancato pagamento di una quota di canoni - anche non consecutivi - pari ad un ventesimo del loro numero complessivo, ed in tal caso il concedente (futuro venditore) ha diritto alla restituzione dell'immobile ed a ritenere, a titolo di indennità, le somme versategli. Qualora, invece, il contratto dovesse risolversi per inadempimento del concedente (futuro venditore) questi dovrà restituire la quota dei canoni imputati a corrispettivo di vendita, maggiorata degli interessi.
Il contratto necessita della forma dell'atto pubblico ovvero della scrittura privata autenticata: si prevede, infatti, che il contratto rent to buy venga trascritto come un contratto preliminare di compravendita. La trascrizione è posta a tutela del promissario acquirente atteso che essa prevale sulle successive trascrizioni e che alla trascrizione consegue il privilegio speciale sull'immobile a garanzia dei crediti del futuro acquirente in caso di inadempimento del venditore (articolo 2775 bis cod. civ.), sicché, in caso di fallimento del concedente, il conduttore avrà diritto di rivalsa sul ricavato dall'asta dell'immobile per la quota dei canoni imputata a corrispettivo, restando la quota residua imputata al canone di locazione senza obbligo di restituzione.
Il contratto rent to buy si differenzia da istituti affini quali:
- il contratto di locazione con opzione di acquisto o futura vendita, atteso che in quest’ultimo il potenziale acquirente non gode di particolari tutele dato che, per l'intera durata del rapporto locativo, questi resta esposto al rischio di subire le conseguenze del fallimento del venditore o l'eventuale pignoramento dell'immobile (o iscrizioni di ipoteche) da parte dei creditori di quest'ultimo;
- il contratto di locazione con preliminare di futura vendita, atteso che in esso, in caso di inadempimento, può farsi ricorso al solo rimedio dell'esecuzione in forma specifica, ai sensi dell’articolo 2932, cod. civ., al qual proposito si osserva che i tempi per l'ottenimento di una pronunzia giudiziale costituiscono un oggettivo deterrente sia che si chieda l'esecuzione in forma specifica che, alternativamente, la risoluzione per inadempimento con risarcimento del danno;
- il contratto di compravendita a rate con clausola di riserva di proprietà, atteso che in tale figura, mentre il venditore è esente da rischi, in virtù del fatto che questi conserva la piena proprietà del bene sino all'integrale pagamento del prezzo, al contrario l'acquirente perderebbe una consistente parte di quanto versato qualora non riuscisse ad onorare l'obbligazione di pagamento, oltre al risarcimento dovuto al venditore. Rivestendo poi detta vendita natura obbligatoria, la piena proprietà del bene rimane nel patrimonio del venditore sino all'integrale pagamento del prezzo, sicché sono validi ed efficaci gli eventuali atti di disposizione compiuti sino a quel momento dal venditore e l'eventuale azione diretta alla restituzione di un bene oggetto di vendita a rate con riserva di proprietà nei confronti dell'acquirente inadempiente ha natura di azione contrattuale personale e non di azione reale di rivendica (Cass. Civ., Sez. II, sent. 6322/2006).
7. Il contratto sale and lease back. Il contratto sale and lease back, non normato positivamente, è il contratto con cui una impresa commerciale o industriale vende un bene immobile di sua proprietà ad un imprenditore finanziario (in genere una società di leasing) che ne paga il corrispettivo diventandone proprietario, e contestualmente lo cede in locazione finanziaria alla stessa venditrice, che versa periodicamente dei canoni di leasig per una certa durata, con facoltà di riacquistare la proprietà del bene venduto corrispondendo, al termine di durata del contratto, il prezzo stabilito per il riscatto.
La funzione economico sociale dell’accordo di che trattasi è quella di procurare all'imprenditore, nel quadro di un determinato disegno economico di potenziamento dei fattori produttivi, liquidità immediata attraverso l'alienazione di un suo bene strumentale, conservandone peraltro egli l'uso tramite un contratto di locazione finanziaria e con facoltà di riacquistarne la proprietà al termine del rapporto; il lease back è quindi contraddistinto da una causa di finanziamento con garanzia atipica costituita dal trasferimento (immediato ma non definitivo) di un bene facente parte dell'azienda del debitore - che continua ad averne la disponibilità - al creditore, attuato appunto in funzione di garanzia e destinato a permanere solo nei limiti in cui assolve detta funzione.
In tal caso, l'autonomia negoziale da vita ad un contratto atipico, caratterizzato da una specificità, tanto di struttura quanto di funzione, di talché deve ritenersi che lo schema negoziale socialmente tipico del lease back presenti autonomia strutturale e funzionale, quale contratto di impresa diretto a soddisfare nuovi specifici interessi meritevoli di tutela nella vita economica, e caratteri peculiari, di natura soggettiva ed oggettiva, che non consentono di ritenere che esso di per sé integri, per sua natura e nel suo fisiologico operare, una fattispecie negoziale fraudolenta sanzionabile ai sensi degli articoli 1344 e 2744, cod. civ.
Il contratto sale and lease back è quindi valido ove non comporti l’aggiramento del divieto del patto commissorio, adempiendo in tal caso a funzione di finanziamento e non a quella di vendita in funzione di garanzia.
Al proposito va rimarcato che la Corte di Cassazione, con sentenza Cass. Civ., sez. I, sent. 28 gennaio 2015, n. 1625, ha ritenuto che il contratto di sale and lease back è nullo, per illiceità della causa in concreto, solamente ove violi il divieto di patto commissorio, salvo che le parti, con apposita clausola, abbiano preventivamente convenuto che al termine del rapporto - effettuata la stima del bene con tempi certi e modalità definite, tali da assicurare una valutazione imparziale ancorata a parametri oggettivi ed autonomi ad opera di un terzo - il creditore debba, per acquisire il bene, pagare l'importo eccedente l'entità del suo credito, sì da ristabilire l'equilibrio sinallagmatico tra le prestazioni e da evitare che il debitore subisca una lesione dal trasferimento del bene in garanzia.
Gli orientamenti successivi e più recenti confermano tale impostazione, precisando la giurisprudenza di legittimità (si vedano Cass. civ., sez. I, 10 maggio 2017, n. 11449 e Cass. civ., sez. II , 6 luglio 2017, n. 16646) che <<il contratto di sale and lease back è nullo solamente se in concreto realizza una funzione di garanzia. Solo in tal caso, infatti, è violato l’articolo 2744 del cc che sancisce il divieto di patto commissorio>>; e che (si vedano Cass. civ., sez. II, 11 settembre 2017, n. 21042) <<lo schema contrattuale del sale and lease back è, in linea di massima ed almeno in astratto, valido, in quanto contratto d'impresa socialmente tipico, ferma la necessità di verificare, caso per caso, l'assenza di elementi patologici, sintomatici di un contratto di finanziamento assistito da una vendita in funzione di garanzia, volto ad aggirare, con intento fraudolento, il divieto di patto commissorio e, pertanto, sanzionabile, per illiceità della causa, con la nullità, ex art. 1344 c.c., in relazione all'art. 1418, comma 2, c.c. L'accertamento del carattere fittizio di tale contratto, per la presenza di indizi sintomatici di un'anomalia nello schema causale socialmente tipico (quali l'esistenza di una situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice, le difficoltà economiche di quest'ultima, la sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente), costituisce un'indagine di fatto, insindacabile in sede di legittimità, se adeguatamente e correttamente motivata>>.
In particolare la Corte evidenzia che gli indici da cui desumere la funzione di garanzia debbono essere oggetto di una valutazione da compiere caso per caso, in funzione delle caratteristiche della concreta fattispecie; tra essi i principali sono rappresentati: dalla pregressa situazione di credito e debito tra la società finanziaria e l'impresa venditrice utilizzatrice; dalla sproporzione tra il valore del bene trasferito ed il corrispettivo versato dall'acquirente; dalla situazione di difficoltà economica del venditore legittimante il sospetto di relativo approfittamento.
8. Il contratto escrow. Anche il contratto di escrow (che in italiano si può tradurre come “deposito in garanzia”) non é normato positivamente; esso si definisce come contratto atipico con cui un bene, oggetto di rivendicazione o contrattazione, viene depositato in garanzia nelle mani di un soggetto terzo ed indipendente, il quale conserverà il bene e lo restituirà solo all'avveramento della condizione prestabilita dalle parti.
Trattasi quindi di contratto cui partecipano ed intervengono solitamente tre soggetti; depositante, beneficiario e depositario; compito del soggetto garante (escrow agent) è valutare che il contratto sia rispettato nelle condizioni prestabilite e scegliere se restituire la somma al depositante, qualora le condizioni non si siano verificate, ovvero al beneficiario, e tra le clausole principali, naturalmente oggetto di dettagliata descrizione, vi sono sia la condizione alla cui verificazione l'escrow agent dovrà consegnare il bene custodito al beneficiario ovvero dovrà retrocederlo al depositante, nonché le modalità di custodia/amministrazione del bene alle quali l'escrow agent dovrà attenersi nell'esecuzione dell'incarico.
Il contratto di escrow ha natura accessoria ed è connesso al contratto principale, di cui è clausola di garanzia; nel nostro ordinamento è stato ricondotto all'istituto del deposito in garanzia nell'interesse del terzo e nella prassi il ruolo di escrow agent è svolto solitamente dal notaio.
L’istituto, di origine anglosassone, trova ampia applicazione nei rapporti commerciali internazionali, consentendo all'esportatore di ottenere la garanzia della solvibilità della controparte ed all'importatore il controllo della merce, con finalità di evidente tutela reciproca delle parti.
Quale esempio pratico si pensi ad società italiana che acquisti un immobile nel sud-est asiatico per lo svolgimento di attività commerciale e che concluda un contratto di appalto con una ditta locale per l'esecuzione dei necessari lavori entro un determinato termine; il contratto di escrow, inserito come clausola accessoria all'interno del contratto di appalto, garantisce da un lato il committente-depositante (società italiana) della conclusione dei lavori, dall'altro l'appaltatore (o beneficiario) del pagamento prestabilito nonché della solvibilità della controparte, in quanto, solitamente, l’oggetto consegnato in garanzia all’escrow è rappresentato dal prezzo dell’opera e quindi da un bene di immediato realizzo trattandosi di disponibilità finanziaria.
9. Il contratto autonomo di garanzia. Anche il contratto autonomo di garanzia non é normato positivamente, pur essendosi formato, in relazione a tale istituto, un indirizzo giurisprudenziale che può dirsi sostanzialmente consolidato e che ne ha plasmato nozione, natura giuridica e disciplina.
Il contratto autonomo di garanzia viene definito come contratto del tutto slegato - e quindi autonomo - dal rapporto base oggetto della garanzia, distinguendosi dal negozio tradizionale di garanzia, ossia dalla fideiussione, per i seguenti specifici profili relativi:
- al regime delle eccezioni, essendo esclusa la proponibilità delle eccezioni attinenti al rapporto fondamentale, derogandosi in questo modo al contenuto dell'articolo 1945 cod. civ., secondo il quale il fideiussore può opporre contro il creditore tutte le eccezioni che spettano al debitore principale, salva quella derivante dall'incapacità;
- al regime delle azioni di rivalsa dopo l’avvenuto pagamento, in quanto il garante autonomo, una volta pagato il creditore, non può agire in ripetizione verso quest'ultimo, ma potrà esperire azione di regresso ex articolo 1950 cod. civ., unicamente nei confronti del debitore garantito, senza possibilità per costui di opporsi al pagamento richiesto dal garante né di eccepire alcunché in sede di rivalsa in merito all'avvenuto pagamento;
- all’assenza di accessorietà dell'obbligazione del garante rispetto a quella dell'ordinante, essendo la prima qualitativamente diversa dalla seconda, oltre che rivolta non al pagamento del debito principale, bensì ad indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore, con conseguente generale inapplicabilità a tale contratto del disposto dell'articolo 1957 cod. civ., salvo patto contrario.
Non distinguono, invece, le due ipotesi le clausole <<senza eccezione>, ove il garante paga senza sollevare eccezioni relative al rapporto garantito e <<a prima richiesta>>, che assicura al garantito la soddisfazione con la semplice allegazione del contratto, senza necessità di adempiere ad altri oneri probatori, presenti oramai sempre più spesso anche nei contratti fideiussori; al proposito si veda, da ultimo, Cass. civ., sez. I, 9 agosto 2016, n. 16825, secondo cui <<la deroga all'art. 1957 c.c. non può ritenersi implicita laddove sia inserita, all'interno del contratto di fideiussione, una clausola di "pagamento a prima richiesta", o altra equivalente, non solo perché la disposizione è espressione di un'esigenza di protezione del fideiussore che, prescindendo dall'esistenza di un vincolo di accessorietà tra l'obbligazione di garanzia e quella del debitore principale, può essere considerata meritevole di tutela anche quando tale collegamento sia assente, ma anche perché una tale clausola non ha rilievo decisivo per la qualificazione di un negozio come "contratto autonomo di garanzia" o come "fideiussione", potendo tali espressioni riferirsi sia a forme di garanzia svincolate dal rapporto garantito (e quindi autonome), sia a garanzie, come quelle fideiussorie, caratterizzate da un vincolo di accessorietà, più o meno accentuato, nei riguardi dell'obbligazione garantita, sia, infine, a clausole il cui inserimento nel contratto di garanzia è finalizzato, nella comune intenzione dei contraenti, a una deroga parziale della disciplina dettata dal citato art. 1957 c.c.>>.
La caratteristica fondamentale del contratto autonomo di garanzia è la carenza dell'elemento dell'accessorietà (in tal senso, da ultimo, Cass. civ., sez. II , 28 marzo 2017, n. 7883; vedasi anche sentenza 31 luglio 2015, n. 16213), per cui la causa del contratto risulta essere quella di trasferire da un soggetto ad un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale. Da ciò consegue, come sopra ricordato, che, in difetto di diversa previsione da parte dei contraenti, al contratto autonomo di garanzia non possa applicarsi la norma dell'articolo 1957 cod. civ., sull'onere del creditore garantito di far valere tempestivamente le sue ragioni nei confronti del debitore principale, poiché tale disposizione, collegata al carattere accessorio della obbligazione fideiussoria, instaura un collegamento necessario e ineludibile tra la scadenza dell'obbligazione di garanzia e quella dell'obbligazione incompatibile con la garanzia autonoma, posto che tale disposizione presuppone proprio quel collegamento tra le due obbligazioni che manca nel contratto autonomo.
Essendo comunque un contratto causale e non un contratto astratto, il contratto autonomo di garanzia opera pur sempre per il credito dovuto, e non per una somma che risulti inesistente o non dovuta perché conseguita dal creditore per una forma di nullità negoziale; conseguentemente, se vero che nel contratto autonomo di garanzia il garante, una volta effettuato il pagamento a prima richiesta, deve esercitare il regresso nei confronti del debitore principale - e quindi non può agire nei confronti del creditore, pena lo svilimento della funzione di garanzia autonoma – è però altrettanto vero che tanto vale solo nei limiti in cui il credito sia esistente e si presenti come legittimo nella sua esistenza ed entità, perché altrimenti si apre la via dell'indebito e dell'azione di ripetizione nei confronti del creditore; al proposito la Corte di legittimità ha ribadito (si veda Cass. civ., sez. I, 25agosto 2017, n. 20397) che <<nel contratto autonomo di garanzia, improntandosi il rapporto tra il garante e il creditore beneficiario a piena autonomia, il garante non può opporre al creditore la nullità di un patto relativo al rapporto fondamentale, salvo che essa dipenda da contrarietà a norme imperative o dall'illiceità della causa e che, attraverso il medesimo contratto autonomo, si intenda assicurare il risultato vietato dall'ordinamento; tuttavia si deve escludere che la nullità della pattuizione di interessi ultralegali si comunichi sempre al contratto autonomo di garanzia, atteso che detta pattuizione - eccezion fatta per la previsione di interessi usurari - non è contraria all'ordinamento, non vietando quest'ultimo in modo assoluto finanche l'anatocismo, così come si ricava dagli artt. 1283 c.c. e 120 del d.lgs. n. 385 del 1993>>.
10. Conclusioni. L'esame degli nuove forme di garanzia tipizzate dai recenti interventi normativi non può non destare nell’operatore significative perplessità, che solo il decorso del tempo potrà eventualmente smentire: da un lato, infatti, il legislatore ha sorprendentemente adottato una serie di discipline differenziate di cui spesso non risulta facile comprendere le ragioni e che rendono assai arduo individuare una organicità sistematica che possa orientare l'interprete; dall'altro, ha introdotto e disciplinato un ventaglio di istituti di garanzia con un ottica di assoluto riguardo per i rapporti di credito bancario attraverso disposizioni di chiaro favore per gli istituti di credito, nell'ottica di favorire il loro sostegno e di evitare che le difficoltà derivate dalla crisi economica potessero scaricarsi sul sistema bancario, già interessato per larghi settori da situazioni di sofferenza quando non anche di default.
Corrado MISTRI
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INDICE |
pag. |
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1. Premessa |
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2. Pegno non possessorio |
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3. Patto marciano |
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4. Prestito vitalizio ipotecario |
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5. Contratto di credito immobiliare ai consumatori |
10 |
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6. Contratto rent to buy |
12 |
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7. Contratto sale and lease back |
13 |
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8. Contratto di escrow |
15 |
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9. Contratto autonomo di garanzia |
16 |
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10. Conclusioni |
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