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giovedì, 22 ottobre 2020 2:32

Stato costituzionale di diritto ed emergenza COVID-19: note minime

 sabato, 18 aprile 2020

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Stefano G. Guizzi¸ Consigliere della Corte di cassazione

 
 

 

 

A mio padre,

che mi ha insegnato la funzione “civilizzatrice” del diritto.  

 

Sommario: 1. Premessa. Le catene di Stockton. – 2. Le limitazioni alla libertà di circolazione nel dibattito dell’Assemblea costituente. – 3. L’interpretazione dell’art. 16 Cost. nella giurisprudenza costituzionale. – 4. (Segue). Il progressivo “affinamento” dei dicta della Corte delle leggi. – 5. La compatibilità con l’art. 16 Cost. degli interventi normativi adottati dal Governo in relazione all’emergenza epidemiologica in atto. – 6. I reali profili di criticità costituzionale: l’incerta distribuzione delle funzioni tra i diversi livelli amministrativi della Repubblica. L’ambito di intervento delle autorità regionali. – 7. (Segue). Gli interventi dei Sindaci. – 8. Il “vero” virus che rischia di uccidere la democrazia. – 9. Il naufragio dell’Europa o un nuovo inizio? – 10. Conclusioni. Le catene di Prometeo.

 

1. Premessa. Le catene di Stockton. – Secondo un insegnamento ormai classico, forse al punto di divenire quasi un cliché, «le Costituzioni sono catene con le quali gli uomini legano sé stessi nei momenti di lucidità, per non morire di mano suicida nei giorni della follia». Vi è in questa fortunata affermazione – che si deve, come noto, ad un giurista e uomo politico statunitense del XIX° secolo, John Potter Stockton – la rappresentazione, per così dire “plastica”, di una peculiare concezione, prima ancora che della Costituzione, del moderno costituzionalismo, come «limitazione legale del governo [e] antitesi del governo arbitrario»[1]. Secondo questa prospettiva, che ravvisa nelle Costituzioni, in particolare in quelle novecentesche, un «argine al potere della maggioranza»[2], un meccanismo di difesa dal rischio – di einaudiana memoria – della «tirannia dei cinquantuno»[3] (o meglio, una protezione contro la  «monarchia del numero»[4], come lo erano state, del resto, le Costituzioni ottocentesche, persino nelle loro forme ottriate, contro il potere assoluto del Sovrano), le norme costituzionali sarebbero, in definitiva, un “dispositivo”[5] per preservare i diritti fondamentali degli individui. Vi sono, infatti, «materie che necessitano di essere sottratte alle vicissitudini della lotta politica, per essere poste oltre la portata delle maggioranze», come ebbe ad affermare la Corte Suprema statunitense in un suo celeberrimo arresto, giacché «i diritti fondamentali non possono essere soggetti al voto», né dipendere «dall’esito delle elezioni»[6].

Un “lascito”, questo, forse il più prezioso, dello Stato liberale, inteso – secondo l’indicazione di Norberto Bobbio – «come stato limitato in contrapposto allo stato assoluto», il cui «presupposto filosofico» è «la dottrina dei diritti dell’uomo elaborata dalla scuola del diritto naturale», ovvero «la dottrina secondo cui l’uomo, tutti gli uomini indiscriminatamente, hanno, per natura, e quindi indipendentemente dalla loro stessa volontà, tanto più dalla volontà dei pochi o di uno solo, alcuni diritti fondamentali»[7]. Diritti che coloro i quali, «in un determinato momento storico detengono il potere legittimo di esercitare la forza per ottenere l’obbedienza ai loro comandi, debbono rispettare non invadendoli e garantire nei riguardi di ogni possibile invasione da parte di altri». Un presupposto, appunto, filosofico, ancorché “calato” nella realtà degli ordinamenti giuridici (già a partire da quello che – almeno nell’esperienza europea – può considerarsi l’atto fondativo del moderno costituzionalismo, la Dichiarazione dei diritti dell’uomo e del cittadino del 1789, il cui articolo 2 individuava, non a caso, lo «scopo di ogni associazione politica» nella «conservazione dei diritti naturali e imprescrittibili dell’uomo»), giacché la dottrina filosofica dei diritti dell’uomo «serve a fondare i limiti del potere sulla base di una concezione generale e ipotetica della natura dell’uomo che prescinde da ogni verifica empirica o da ogni prova storica»[8]. Un “postulato”, dunque, secondo la sua comune accezione di principio indimostrato (la cui validità si ammette, a priori, per evidenza o convenzione), ovvero – si richiama, sul punto, nuovamente il pensiero di Bobbio – «una ricostruzione fantastica», o meglio, la «razionalizzazione postuma» di un’esperienza storica: e ciò sia che si tratti della «lotta tra la monarchia e le altre forze sociali», nell’Inghilterra medioevale, «conclusasi con la concessione della Magna Charta», sia «delle carte costituzionali octroyées delle monarchie costituzionali dell’età della restaurazione», la cui «figura giuridica della concessione, che è un atto unilaterale» cela, in realtà, che esse «sono di fatto il risultato di un accordo bilaterale». Una «tipica forma di finzione giuridica»[9], la quale ha avuto «lo scopo di salvaguardare il principio della superiorità dei re, e quindi di assicurare la permanenza della forma di governo monarchica, nonostante l’avvenuta limitazione dei poteri tradizionali del detentore del potere supremo»[10].

La dottrina liberale dello Stato, come «dottrina dei limiti dei limiti del potere statuale», è, dunque, il risultato di una «vera e propria rivoluzione copernicana», fondando la legittimazione statuale «non più dalla parte del potere sovrano», bensì dell’individuo. «Senza individualismo non può esservi liberalismo», questa è la conclusione del grande filosofo del diritto torinese[11]. Ma l’individuo cui fa riferimento il liberalismo – valga, sul punto, l’analisi di Pierre Manent, nella sua appassionante Histoire intellectuelle du libéralisme – è esso stesso un’astrazione: non un «essere in carne e ossa», bensì «quell’essere che, in quanto uomo, è naturalmente titolare di “diritti” che è possibile elencare, diritti che gli competono indipendentemente dalla sua funzione o dal suo posto nella società, e che lo rendono eguale ad ogni altro uomo». Ma come, allora, «attribuire i diritti all’individuo in quanto tale, dal momento che il diritto regola le relazioni tra gli individui, dal momento che l’idea stessa di diritto presuppone l’esistenza di una comunità o di una società già istituite?». Come, dunque, fondare la stessa «legittimità politica» – per riprendere gli interrogativi del filosofo politico francese – sui diritti dell’individuo, «dal momento che questi non esiste mai in quanto tale, dal momento che nella sua vita sociale e politica è sempre e necessariamente legato ad altri individui, ad una famiglia, ad una classe, ad una professione ad una nazione?»[12].

Di qui, pertanto, il passaggio dallo Stato di diritto tout court a quello costituzionale di diritto, visto che nel primo è offerta all’individuo soltanto la garanzia “minima” che i pubblici poteri siano regolati da norme di legge generali ed esercitati nell’ambito di esse, senza assicurare una protezione dallo stesso arbitrio del legislatore, costituendo la rule of law «un limite puramente formale»[13]. Quando, dunque, «si parla di stato di diritto nell’ambito della dottrina liberale dello stato, occorre aggiungere alla definizione tradizionale una determinazione ulteriore: la costituzionalizzazione dei diritti naturali, ovvero la trasformazione di questi diritti in diritti costituzionalmente protetti, cioè in veri e propri diritti positivi»[14]. Diritti, dunque, tutelati nei confronti del detentore del potere politico, chiunque esso sia, e pertanto, nelle democrazie contemporanee, un limite innanzi al quale – come si notava in premessa – «si arresta la potenza del principio di maggioranza»[15]. E ciò in coerenza – almeno con riferimento specifico all’esperienza dell’Italia repubblicana – con la nozione stessa di sovranità popolare, come enunciata dall’art. 1 della Carta Fondamentale, potendo essa esplicarsi solo «nelle forme e nei limiti della Costituzione».

Per chi ha cara questa nozione di Stato costituzionale[16], pure nel suo intrecciarsi con il liberalismo politico, e dunque con una certa idea della Carta Fondamentale, cui è estranea – secondo il personale punto di vista di chi qui scrive – ogni «funzione emancipante»[17] (e ciò non tanto per evitare che la Costituzione divenga pura “ideologia politica”[18], quanto soprattutto per scongiurare il rischio «che la “democrazia sostanziale” dei principi fondamentali del costituzionalismo fagociti il resto del costituzionalismo medesimo, vale a dire la democrazia procedurale o formale», ovvero «riduca tendenzialmente a zero o comunque eroda notevolmente lo spazio della scelta fra progetti alternativi di società nonché della deliberazione a maggioranza» e, «più in generale, della politica democratica»[19]), centrale è, appunto, la fenomenologia delle norme costituzionali come “limiti” all’arbitrio di chi, temporaneamente, “detiene lo scettro” nei sistemi democratici.

In una simile prospettiva, anche al fine di respingere la critica di quanti individuano in quello di matrice schiettamente liberale un «costituzionalismo senza qualità»[20], una vigile attenzione va sempre prestata (pur in un sistema munito di “garanzie costituzionali”, quali il sindacato di costituzionalità delle leggi e la natura “aggravata” del procedimento di formazione delle leggi costituzionali e di revisione della Costituzione) verso ogni possibile tentativo di intaccare quello che – sia consentito definirlo con una certa enfasi – è il “tessuto connettivo” della nostra Costituzione: la Carta dei diritti. Pericolo che si palesa soprattutto in coincidenza di situazioni “emergenziali”, suscettibili di divenire occasione, se non addirittura pretesto, per interventi di compressione delle libertà costituzionali

Non si vuole, qui, beninteso, indulgere nella teorica del “doppio Stato”, peraltro, innegabilmente alimentata – quanto all’esperienza italiana – dalle trame golpistiche e da altre torbide vicende che hanno, purtroppo, gravemente inquinato la storia della nostra Repubblica, eventi ancora in attesa di una compiuta ricostruzione storiografica, oltre che giudiziaria. Tale teorica, a tratti quasi un’ossessiva retorica, almeno in certa pubblicistica non strettamente giuridica[21], nasce – sempre secondo la personale valutazione di chi qui scrive – da un’applicazione, per certi versi “meccanicistica”, alla situazione della democrazia italiana degli anni della guerra fredda, del “paradigma” dello “Stato discrezionale”, che Ernst Fraenkel elaborò (non andrebbe mai dimenticato) con riferimento all’assetto ordinamentale della Germania del “terzo reich”[22]. È, pertanto, con riguardo a quell’esperienza storica che – nel pensiero dello studioso tedesco – si delineava la contrapposizione tra Normenstaat e Massnahmenstaat, tra Stato “di diritto” e Stato “discrezionale”. Nel Massnahmenstaat, infatti, «i detentori dei pieni poteri non si ritengono più vincolati a rispettare le norme costituzionali generali che stabiliscono le funzioni e i limiti di competenza degli organi di governo», ed inoltre «si ritengono autorizzati a esercitare il potere, non solo in casi eccezionali, ma abitualmente, non mediante leggi generali, ma mediante provvedimenti concreti presi di volta in volta, in base a un mero giudizio di opportunità». Di talché, «in contrasto col governo doppiamente legale dello stato di diritto, il governo nello stato d’eccezione è un potere doppiamente illegale, cioè arbitrario, in due sensi: rispetto al modo con cui viene esercitato, ovvero senza vincoli costituzionali, e rispetto al mezzo con cui questo esercizio viene attuato, ovvero in base a meri giudizi di opportunità»[23].

Il rifiuto dell’adozione di tale modello concettuale per la ricostruzione della “dinamica” dei rapporti tra autorità e Libertà[24], negli oltre settant’anni di vita della nostra democrazia repubblicana (al di là, lo si ribadisce, del riconoscimento delle gravi zone d’ombra che hanno contraddistinto alcuni momenti della sua storia della, sui quali è doveroso incoraggiare ogni tentativo di gettare nuova luce, in particolare sul ruolo avuto da apparati, deviati, dello Stato), non equivale, però, a negare la problematicità del tema del cd. “diritto costituzionale dell’emergenza”, o meglio del fondamento costituzionale del “diritto dell’emergenza”[25].

È, invero, proprio in questi frangenti, e cioè nel corso delle situazioni emergenziali, che non solo il potere, ma lo stesso diritto – dismettendo la sua natura di strumento di regolazione “mite” del vivere civile – rivela il suo volto oscuro, se non propriamente violento[26]. Che si tratti, infatti, di situazioni tali da porre in pericolo la salus rei publicae – è il riferimento non può che andare all’ampio dibattito che ha contraddistinto, soprattutto negli Stati Uniti d’America, la stagione della cosiddetta “guerra asimmetrica”, del contrasto al terrorismo di matrice islamica[27] – o, comunque, di altre emergenze globali, il “governo del terrore” evoca, da sempre, scenari che profetizzano il ritorno del leviatano di hobbesiana memoria[28].

È la “deinocrazia”, secondo un suggestivo neologismo[29], vale a dire la torsione degli Stati contemporanei – in conseguenza di un uso “politico” della paura – verso forme di “democrazia securitaria”, nelle quali la necessità di affrontare, con la massima efficacia, situazioni emergenziali, non di rado di portata planetaria, finirebbe con il giustificare “sospensioni” [30] (più o meno estese e, soprattutto, durature) dello stato costituzionale di diritto, o meglio delle libertà di cui esso si alimenta.

A questo paradigma è riconducibile l’emergenza epidemiologica originata dalla diffusione del virus COVID-19, come – più o meno apertamente – taluno pare suggerire[31]? È, dunque, il timore di un contagio su scala mondiale – in quello che a qualcuno appare come la manifestazione di un’isteria collettiva, «l’isteria della sopravvivenza», di cui sarebbero preda le moderne «società della stanchezza»[32] – ad aver innescato quel “giorno della follia” che rischia, addirittura, di spezzare le “catene” costituzionali evocate da Stockton?  

Per chi crede nel liberalismo, più ancora che come dottrina politica, come «filosofia pratica», che muovendo dall’osservazione empirica della realtà, ed alimentata da un richiamo costante «allo storicismo e all’ermeneutica», mira a realizzare «un confronto discorsivo»[33] su quanto forma oggetto della propria analisi, la risposta (recte: un tentativo di risposta) all’interrogativo appena posto non che può venire – almeno con riferimento all’esperienza italiana – da un raffronto tra le determinazioni assunte dalle pubbliche autorità, per il contrasto della pandemia in atto, ed il contesto costituzionale in cui esse sono destinate ad inserirsi.

Questo è, dunque, il modus operandi che si intende, di seguito, osservare.                            

 

2. Le limitazioni alla libertà di circolazione nel dibattito dell’Assemblea costituente. Nella prospettiva appena indicata, la prima questione da affrontare, nel vagliare la conformità a Costituzione degli interventi legislativi (recte, normativi) adottati dal Governo in relazione alla cd. “emergenza COVID-19”, è quella relativa alla loro compatibilità, o meno, con l’art. 16 della Carta fondamentale, stante le estese limitazioni che tali interventi hanno imposto, soprattutto, alla libertà di circolazione[34].

Detto articolo, come noto, stabilisce – al primo comma – che ogni cittadino «può circolare e soggiornare liberamente in qualsiasi parte del territorio nazionale, salvo le limitazioni che la legge stabilisce in via generale per motivi di sanità o di sicurezza».

I principali nodi problematici da affrontare nell’interpretazione di tale previsione – che riconosce al “cittadino” (si tornerà più avanti sul punto) il diritto di “circolare liberamente” nel territorio italiano – consistono, da un lato, nel ricostruire quale sia il significato della locuzione «limitazioni che la legge stabilisce in via generale», per motivi, appunto, di sanità o sicurezza,  nonché, dall’altro, chiarire quale sia l’attributo specifico della libertà di circolazione, idonea a distinguerla dalla liberà personale tout court.

Prima, tuttavia, di rispondere a tali interrogativi (anzi, proprio al fine di farlo), appare utile ripercorrere – sebbene solo a grandi linee – l’origine dell’art. 16 della Costituzione[35].

Invero, nel sancire il diritto alla libera circolazione (e soggiorno) in ogni parte del territorio italiano, i costituenti abbandonarono il “modello” seguito per la libertà personale e per quella domiciliare (artt. 13 e 14 Cost.), nonché per la libertà e segretezza della corrispondenza e di ogni altra forma di comunicazione (art. 15 Cost.), libertà, tutte, proclamate come “inviolabili” e concepite – non a caso – in termini di “universalità”, oltre che presidiate dalla doppia garanzia della riserva di legge e di giurisdizione, al rispetto di entrambe le quali risultano, pertanto, subordinate le loro limitazioni.

Per contro, la libertà circolazione (e di soggiorno) è “conformata” alla stregua di un “diritto del cittadino” (e non di chiunque), soggetto alla sola riserva di legge, ancorché, come suole dirsi, “rinforzata”, visto che le sue limitazioni non possono essere disposte dal legislatore ad libitum, ma solo per motivi di sanità e sicurezza (nozione, peraltro, quest’ultima – come si vedrà – della quale la giurisprudenza costituzionale ha fornito un’interpretazione che non pare azzardato definire “estensiva”).

 Quanto, poi, alle limitazioni ex lege, deve notarsi come l’intendimento dei Costituenti, nello stabilire che esse vadano stabilite “in via generale”, fu quello di precisare – superando la formula originaria, nella quale si contemplavano, genericamente, “limiti imposti dalla legge” – che “che le autorità esecutive non possono porre limiti contro una determinata persona o contro determinate categorie” (così il relatore al testo dell’attuale art. 16, già art. 7 della bozza di Costituzione, On. Basso, nella seduta del 20 settembre 1946, della Prima sottocommissione della Commissione per la Costituzione)[36].

La precisazione, tuttavia, che il legislatore potesse stabilire limitazioni solo «in via generale» – ovvero, secondo una locuzione alternativa proposta sempre dal relatore, ma non recepita dalla sottocommissione, «con carattere generale» – non fu ritenuta interamente soddisfacente da taluni parlamentari (peraltro, dalle storie personali e appartenenze politiche diversissime). Per un verso, infatti, l’On. Togliatti propose l’adozione della formula «salvo limiti disposti dalla legge in circostanze eccezionali», ritenuta la sola idonea ad impedire «alle autorità (…) di fare qualsiasi cosa», giacché la locuzione proposta (e poi approvata) era tale – a suo giudizio – da lasciare «facoltà alla polizia» di «inibire la circolazione dei cittadini per motivi di ogni genere»[37]. Per altro verso, l’On. Lucifero suggerì – allo stesso fine – che la norma costituzionale indicasse nominatim i motivi delle limitazioni legislative, da identificare esclusivamente in «guerra, epidemie e pubbliche calamità», ritenendo che solo questi fossero «i tre casi in cui si possono inibire movimenti di popolazione per ragioni sostanziali che non sono “ad personam”». Viva era, dunque, in taluni dei Padri Costituenti, la preoccupazione – che investiva soprattutto i motivi di sicurezza (o meglio, di «ordine pubblico», come stabiliva dal testo originario della norma) – di un «uso larghissimo» che di essi avrebbe «potuto fare il potere esecutivo», come ebbe ad esprimersi, in particolare, l’On. Lucifero.

Fu, quindi, anche per superare tali preoccupazioni se, su iniziativa dell’On. Moro, al testo della proposta relativa all’art. 7 – poi divenuto, come detto, l’art. 16 Cost. – venne aggiunto un secondo comma, in forza del quale «In nessun caso la legge può limitare questa libertà per motivi di carattere politico» (previsione poi “condensata” in quella, che figura nel testo della norma vigente, secondo cui «Nessuna restrizione può essere determinata da ragioni politiche»), e ciò proprio al fine di scongiurare comportamenti discriminatori e, di riflesso, neutralizzare il rischio di abusi nella limitazione del potere di circolazione.

 

3. L’interpretazione dell’art. 16 Cost. nella giurisprudenza costituzionale. – Se quella sopra descritta è, dunque, la “cornice” in cui si iscrive la nascita dell’art. 16 Cost. (non mette qui in conto analizzare – ai fini della presente riflessione – il suo terzo comma, sulla libertà del cittadino di uscire e rientrare dal territorio della Repubblica), altrettanto utile è verificare quale sia stata l’interpretazione dello stesso fornita dalla Corte costituzionale, cominciando dai sui primi arresti in materia[38].

In particolare, proprio alla luce del dibattito svoltosi in seno all’Assemblea costituente, il giudice delle leggi – sin dalla sentenza n. 2 del 1956 – evidenziò come la frase «limitazioni che la legge pone in via generale», non allude al fatto «che le limitazioni debbano riferirsi a situazioni di carattere generale, quali epidemie, pubbliche calamità e simili», ma «deve intendersi nel senso che la legge debba essere applicabile alla generalità dei cittadini, non a singole categorie». La Corte, inoltre, escluse che la «sicurezza» – cui fa riferimento l’art. 16 Cost. – «riguardi solo l’incolumità fisica», ritenendo, invece, «razionale e conforme allo spirito della Costituzione dare alla parola “sicurezza” il significato di situazione nella quale sia assicurato ai cittadini, per quanto è possibile, il pacifico esercizio di quei diritti di libertà che la Costituzione garantisce con tanta forza», giacché sicurezza «si ha quando il cittadino può svolgere la propria lecita attività senza essere minacciato da offese alla propria personalità fisica e morale; è l’ “ordinato vivere civile”, che è indubbiamente la meta di uno Stato di diritto, libero e democratico». A tali rilievi, infine, la Corte costituzionale – già in quel lontano arresto – soggiunse la constatazione che «la formula generica dell’art. 16 riguarda un’infinità di casi difficilmente prevedibili, che ben possono essere compresi nella sintetica dizione “motivi di sanità o di sicurezza”[39], e che la finalità della norma costituzionale è di conciliare l’esigenza di non lasciar liberi di circolare indisturbati soggetti socialmente pericolosi e l’esigenza di impedire un generico e incontrollato potere della Polizia».

Questi principi sono stati ulteriormente sviluppati dalla successiva giurisprudenza costituzionale, che non solo ha chiarito come ai fini del rispetto della “riserva”, sancita dall’art. 16 Cost., sia sufficiente che l’obbligo sia «imposto dalla legge […] a persone precisamente determinate dalla legge stessa con criteri generali e su basi assolutamente obbiettive» (Corte cost., sentenza n. 72 del 1963), ma ha pure precisato che «l’inciso “in via generale”» – che figura nel testo della norma costituzionale – non esclude affatto che le limitazioni legislative alla libertà di circolazione possano dipendere anche da «motivi che implichino un giudizio sulla personalità e sui comportamenti dei soggetti» (Corte cost., sentenza n. 68 del 1964).

 Invero, secondo la Corte delle leggi, i «motivi di sanità o di sicurezza possono nascere da situazioni generali o particolari», giacché ci «può essere la necessità di vietare l’accesso a località infette o pericolanti o di ordinarne lo sgombero; e queste sono ragioni – non le uniche – di carattere generale, obiettivamente accertabili e valevoli per tutti», restando, tuttavia, inteso che «i motivi di sanità e di sicurezza possono anche derivare, e più frequentemente derivano, da esigenze che si riferiscono a casi individuali, accertabili dietro valutazioni di carattere personale», qualora si prospetti la «necessità di isolare individui affetti da malattie contagiose» o la «necessità di prevenire i pericoli che singoli individui possono produrre rispetto alla sicurezza pubblica» (così, nuovamente, Corte cost., sent. n. 68 del 1964, cit.). Del resto, anche la circostanza «che l’art. 16 accomuni, mettendole sullo stesso piano, le ragioni di sanità e di sicurezza è indice che non può trattarsi solo di ragioni di carattere generale, non essendo pensabile che motivi di sanità attinenti alla pericolosità di singoli individui possano non essere validi ai fini delle limitazioni consentite dalla norma costituzionale»; analogamente, pure «il fatto che lo stesso art. 16 esclude le restrizioni determinate da ragioni politiche conferma che le limitazioni possono essere adottate per motivi di carattere individuale, non essendo concepibile una misura ispirata da motivi politici se non in vista dei personali convincimenti e comportamenti di individui e di gruppi» (cfr., ancora, Corte cost., sent. n. 68 del 1964, cit.).

La conclusione – stabile, come vedremo appena di seguito, nella giurisprudenza della Corte delle leggi – è, dunque, nel senso che la formula «in via generale» venne inserita nel testo dell’art. 16 Cost. solo per chiarire che «le autorità non possono porre limiti contro una determinata persona o contro determinate categorie», sebbene ciò, «non nel senso che non si potessero adottare provvedimenti contro singoli o contro gruppi, ma nel senso che non si potessero stabilire illegittime discriminazioni contro singoli o contro gruppi»; di conseguenza, «la formula “stabilisce in via generale” altro non è che una particolare e solenne riaffermazione del principio posto nell’art. 3 della Costituzione» (ancora una volta, Corte cost., sent. n. 68 del 1964, cit.).

Di rilievo è, infine, la “chiosa” che la sentenza qui illustrata appone all’esegesi da essa fornita dell’art. 16, primo comma, Cost., ovvero la constatazione che «la opportunità di ribadire un canone» (quello dell’eguaglianza dei cittadini davanti alla legge), enunciato dalla Costituzione «come uno dei suoi principi fondamentali», ha trovato la sua ragion d’essere in «vista della particolare delicatezza di questi provvedimenti che i costituenti non dubitarono che fossero di competenza della autorità amministrativa».

 

4. (Segue). Il progressivo “affinamento” dei dicta della Corte delle leggi. – Appare, pertanto, evidente – già sulla scorta delle sue più risalenti pronunce – che la riserva di legge, di cui all’art. 16, primo comma, Cost., sia intesa, nella giurisprudenza costituzionale, come una riserva certamente “rinforzata” (visto che solo motivi di sanità e sicurezza possono giustificare la limitazione al diritto di circolazione), ma “relativa”[40]. La Corte, infatti, è esplicita – già nella sentenza n. 68 del 1964 – nell’affermare che, in attuazione di previsioni legislative non aventi carattere “discriminatorio”, le limitazioni possono essere pure «adottate per motivi di carattere individuale» (ovvero, per la ricorrenza di «condizioni particolari», come precisato da Corte cost., sentenza n. 244 del 1974), ed in forza di provvedimenti «di competenza della autorità amministrativa», e ciò in quanto «l’espressione “in via generale”, contenuta nell’art. 16 della Costituzione non impedisce che la legge demandi alla autorità amministrativa l’accertamento del pericolo per la sanità e la sicurezza di singoli individui e quindi conceda alla predetta autorità i necessari poteri valutativi» (così, in particolare, Corte cost., ordinanza n. 161 del 1980).

Si dirà, di qui a breve, delle “ricadute” che tali affermazioni hanno con riferimento ai provvedimenti “emergenziali” adottati, dal Governo, per fronteggiare l’epidemia di “COVID-19” (nel senso, lo si anticipa sin d’ora, di fugare i dubbi di violazione dell’art. 16 Cost.).    

Ciò che preme qui sottolineare è la linea di demarcazione che la Corte costituzionale ebbe a tracciare – ancora una volta, a partire dalla già illustrata sentenza n. 68 del 1964 – tra il diritto (del cittadino) alla libera circolazione e (l’inviolabile) libertà “personale” di ogni individuo, presidiata dalla garanzia della duplice riserva, di legge e di giurisdizione.

Riprendendo e sviluppando quanto già affermato in nuce in taluni precedenti arresti (in particolare, nella sentenza n. 45 del 1960, nella quale si era escluso che la misura del rimpatrio obbligatorio importasse restrizione della libertà personale, ponendo tale provvedimento «soltanto limiti alla possibilità di movimento e di soggiorno»), la Corte costituzionale individua nella «degradazione giuridica» del destinatario del provvedimento «uno degli aspetti di restrizione della libertà personale ai sensi dell’art. 13 della Costituzione», sicché, per poter ritenere che la misura adottata sia limitativa non della sola libertà di circolazione, ma di quella personale, «occorre che il provvedimento provochi una menomazione o mortificazione della dignità o del prestigio della persona, tale da potere essere equiparata a quell’assoggettamento all’altrui potere, in cui si concreta la violazione del principio dell’habeas corpus» (cfr. Corte cost., sent. n. 68 del 1964, cit.).

   Si tratta, peraltro, di una linea interpretativa che la Corte delle leggi avrebbe “affinato” nella sua giurisprudenza successiva, rimarcando come il tratto caratteristico dell’intervento “limitativo” della libertà di circolazione – diversamente da quello “restrittivo”, incidente sulla libertà personale – consista nel fatto che il primo «non dà luogo a provvedimenti di coercizione ma esclusivamente obbligatori, in guisa che colui che ne è colpito è soltanto soggetto a determinate sanzioni se non li osserva» (Corte cost., ordinanza n. 384 del 1987), nonché precisando (Corte cost., sentenze n. 419 del 1994 e n. 210 del 1995) che i precetti di cui agli artt. 13 e 16 Cost. «presentano una diversa sfera di operatività, nel senso che la libertà di circolazione e soggiorno non costituisce un mero aspetto della libertà personale, ben potendo quindi configurarsi istituti che comportano un sacrificio della prima ma non per ciò solo anche della seconda», quest’ultima evenienza essendo ipotizzabile, come visto, solo in caso di “degradazione giuridica” dell’individuo, nel senso già in precedenza chiarito.

Da segnalare, infine, che la mancata previsione della “preventiva” riserva di giurisdizione – per le misure che l’autorità amministrativa, in esecuzione di quanto disposto “in via generale” dalla legge, abbia ad adottare per limitare la libertà di circolazione – non pone alcun problema di compatibilità con il principio costituzionale della tutela delle posizioni soggettive, giacché anche in tale ambito, come chiarito dalla Corte costituzionale, a fronte del «generale potere degli organi amministrativi di adottare provvedimenti senz’altro imperativi, è da considerare la norma dell’art. 113 della Costituzione, secondo cui contro gli atti della pubblica Amministrazione è ammessa, senza esclusioni o limitazioni, la tutela giurisdizionale dei diritti e degli interessi», sicché tale tutela è, nella specie, «assicurata a posteriori» (Corte cost., sent. n. 64 del 1964, cit.).  

 

5. La compatibilità con l’art. 16 Cost. degli interventi normativi adottati dal Governo in relazione all’emergenza epidemiologica in atto. Orbene, alla luce di tale ricostruzione, pare che debbano superarsi – come si accennava – i dubbi relativi alla compatibilità, con l’art. 16 Cost., degli interventi normativi adottati dal Governo, allo scopo di contrastare l’emergenza epidemiologica in atto[41], dopo aver dichiarato, con delibera del Consiglio dei Ministri del 31 gennaio 2020[42], lo «stato di emergenza in conseguenza del rischio sanitario connesso all’insorgenza di patologie derivanti da agenti virali trasmissibili»[43].

Invero, con il primo intervento in materia – il decreto-legge 23 febbraio 2020, n. 6, poi convertito, con modificazioni, in legge 5 marzo 2020, n. 13[44] – si è stabilito, inizialmente, che «allo scopo di evitare il diffondersi del COVID-19, nei comuni o nelle aree nei quali risulta positiva almeno una persona per la quale non si conosce la fonte di trasmissione o comunque nei quali vi è un caso non riconducibile ad una persona proveniente da un’area già interessata  dal  contagio  del  menzionato   virus,   le   autorità  competenti sono tenute ad adottare  ogni  misura  di  contenimento  e gestione adeguata  e  proporzionata  all’evolversi  della  situazione epidemiologica» (comma 1)[45]. Le misure de quibus[46] – a norma del medesimo art. 1 – includevano, tra le altre, il «divieto di allontanamento dal comune o dall’area interessata da parte di tutti gli individui comunque presenti nel comune o nell’area» suddetta (cd. “zone rosse”, vale a dire quelle in cui si fosse riscontrata la presenza di focolai epidemici), nonché, simmetricamente, il «divieto di accesso al comune o all’area interessata» (comma 2, lett. a e b)[47], oltre all’applicazione «della  misura  della  quarantena[48]  con  sorveglianza attiva agli individui che hanno  avuto  contatti  stretti  con  casi confermati di malattia infettiva diffusiva» (comma 2, lett. h[49]) e, infine, l’adozione «della misura di permanenza domiciliare fiduciaria con sorveglianza attiva», giusta provvedimento della «autorità sanitaria», a carico degli «individui che hanno fatto ingresso  in  Italia  da  zone   a   rischio   epidemiologico,   come identificate   dall’Organizzazione   mondiale   della   sanità», i quali abbiano comunicato «tale circostanza al Dipartimento di prevenzione dell’azienda sanitaria competente  per  territorio» (comma 2, lett. i)[50].

Prevede (o meglio, prevedeva), poi, il successivo art. 2 che le «autorità competenti»[51]– purché con le modalità previste dal successivo art. 3, commi 1 e 2 (di cui si dirà) – «possono adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dei casi di cui all’articolo 1, comma 1»[52].

L’art. 3 del medesimo d.l. n. 6 del 2020, convertito in l. n. 13 del 2020, ha disposto, invece, che l’attuazione delle misure di contenimento abbia luogo «con uno o più decreti del Presidente del Consiglio dei ministri» (comma 1)[53], stabilendo pure (comma 2) che, nelle more dell’adozione di tali decreti[54], «nei casi di estrema necessità ed urgenza», le misure di contenimento possano (potessero) «essere adottate ai sensi dell’articolo 32 della legge 23 dicembre 1978, n. 833, dell’articolo 117 del decreto legislativo 31 marzo 1998, n. 112, e dell’articolo 50 del testo unico delle leggi sull’ordinamento degli enti locali, approvato con decreto legislativo 18 agosto 2000, n. 267»[55], facendo, infine, salvi – con quella che appare una previsione di chiusura – «gli effetti delle ordinanze contingibili e urgenti», già adottate dal Ministro della salute ai sensi del citato art. 32 della legge n. 833 del 1978 (comma 3).

Infine, a presidiare la “effettività” delle misure di contenimento, si era in origine stabilito (comma 4 del medesimo art. 3) che il mancato rispetto delle stesse – salvo che il fatto non costituisse più grave reato – fosse «punito ai sensi dell’articolo 650 del codice penale»[56].

Da quanto precede emerge, dunque, che il legislatore – secondo un modello che appare rispettoso dell’art. 16 Cost., nell’interpretazione datane dalla Corte costituzionale – ha effettivamente disposto, “in via generale”, le limitazioni alla libertà di circolazione dei cittadini necessarie per “motivi di sanità”, dando rilievo, con misure che non possono ritenersi “discriminatorie”, giacché non rivolte ad personam, anche alle “condizioni particolari” di taluni individui (ovvero, gli infetti). Il legislatore, inoltre, ha demandato – come deve ritenersi, del pari, consentito sulla scorta dei citati arresti della Corte delle leggi – «alla autorità amministrativa l’accertamento del pericolo per la sanità», concedendo, pertanto, «alla predetta autorità i necessari poteri valutativi”[57]. D’altra parte, l’assenza di strumenti “coercitivi” (o meglio di coercizione diretta, o per l’esattezza fisica), essendo l’osservanza delle misure – al netto delle conseguenze sanzionatorie, che pure il legislatore ha inteso ricollegare alla loro violazione[58] – affidata allo spontaneo adempimento degli obblighi da esse nascente, mi pare impedisca di ravvisare anche quel profilo di “degradazione dell’individuo”, in cui «si concreta la violazione del principio dell’habeas corpus», che potrebbe indurre a dubitare – secondo, nuovamente, le indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza costituzionale – della compatibilità delle scelte legislative, questa volta, con l’art. 13 Cost.

Né, d’altra parte, con specifico riferimento alla misura della quarantena, potrebbero porsi dubbi di legittimità costituzionale – sotto il profilo delle riserve di legge e giurisdizione, ai sensi, questa volta, dell’art. 32 Cos. – considerandola come un trattamento sanitario obbligatorio. È da condividere, infatti, il rilievo secondo cui la quarantena è una misura che non è «preordinata alla prevenzione o al rimedio di pregiudizi allo stato di salute dell’interessato», essendo invece «rivolta alla tutela della collettività», laddove il trattamento sanitario consiste in «attività diagnostiche e terapeutiche volte a prevenire o curare le malattie»[59].

Ciò, tuttavia, non supera in radice tutti i dubbi sulla conformità a Costituzione della “strategia” normativa di contrasto all’emergenza epidemiologica legata al COVID-19, apparendo talune prescrizioni di legge – almeno nella loro originaria formulazione – foriere di forti criticità, soprattutto sul piano di una non corretta distribuzione delle funzioni tra i diversi livelli amministrativi, anche (ma non solo) per le sue possibili ricadute sul piano della responsabilità penale conseguente alla trasgressione delle misure emergenziali.

È questo, dunque, l’aspetto che merita un approfondimento, senza pretesa alcuna di completezza, ma solo “a prima lettura”.

 

6. I reali profili di criticità costituzionale: l’incerta distribuzione delle funzioni tra i diversi livelli amministrativi della Repubblica. L’ambito di intervento delle autorità regionali. – Si è già accentato come l’art. 2 del d.l. n. 6 del 2020 abbia (o meglio, avesse) previsto che le «autorità competenti» possano (potessero) «adottare ulteriori misure di contenimento e gestione dell’emergenza, al fine di prevenire la diffusione dell’epidemia da COVID-19 anche fuori dei casi di cui all’articolo 1, comma 1», ovvero di quelle individuate dallo stesso Governo, nell’(eccezionale) esercizio delle funzioni di legislatore, a norma dell’art. 77 Cost.

L’indeterminatezza della previsione[60], non essendo individuate le suddette «autorità competenti», ha comportato, a sommesso avviso di chi scrive, una sorta di “terra di nessuno”[61], repentinamente occupata da amministratori locali e, non di rado, da Presidenti di Regione, con interventi che – lungi dall’attuare quella “polifonia istituzionale” che, secondo una certa dottrina, è prefigurata dal vigente testo dell’art. 114 Cost., come “novellato” dalla legge costituzionale 18 ottobre 2001, n. 3 – sono apparsi, al di là delle intenzioni (in taluni casi, anche lodevoli) dei loro autori, espressione di comportamenti precipitosi e irriflessivi[62], se non addirittura burbanzosi o, peggio, ai limiti del vilipendio di altre Istituzioni.

Non è un caso, dunque, se il legislatore (statale) abbia ritenuto opportuno, innanzitutto, circoscrivere la portata degli interventi regionali (art. 3, comma 1, del d.l. n. 19 del 2020). E ciò stabilendo, in primo luogo, che solo nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri, nonché con efficacia limitata fino a tale momento, le Regioni – in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso – possano introdurre «misure ulteriormente restrittive» (rispetto a quelle previste a livello nazionale). In secondo luogo, si è scelto di limitare ulteriormente lo spazio di intervento regionale, essendosi stabilito che tali «misure ulteriormente restrittive» possano operare «esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale»[63].

Che le Regioni, per vero, non possano assumere – in relazione a situazioni emergenziali, dichiarate ai sensi della legislazione in materia di protezione civile – il ruolo di meri “convitati di pietra” è una constatazione che discende, nuovamente, dall’analisi della giurisprudenza costituzionale. Essa ha, infatti, affermato che lo stato di «“emergenza” non legittima il sacrificio illimitato dell’autonomia regionale», sicché «il richiamo a una finalità di interesse generale – “pur di precipuo e stringente rilievo” – non dà fondamento, di per sé, a misure», da parte dello Stato, «che vulnerino tale sfera di interessi, garantita a livello costituzionale» (così Corte cost., sentenza n. 127 del 1995, nonché già sentenza n. 307 del 1983; più di recente si veda anche Corte cost., sentenza n. 18 del 2016)[64]. Resta, peraltro, inteso che – in forza del meccanismo della “sussidiarietà ascensionale” (delineato dalla giurisprudenza costituzionale a partire da Corte cost., sentenza n. 303 del 2003) – lo Stato, «in caso di calamità di ampia portata, riconosciuta con la dichiarazione dello stato di emergenza di rilievo nazionale», può comunque sempre assumere «funzioni amministrative mediante la loro allocazione a livello statale» (Corte cost., sentenza n. 249 del 2019).

Tuttavia, la decisione di circoscrivere l’ambito di intervento regionale appare, a giudizio di chi qui scrive, quanto mai opportuna, anche in ragione delle conseguenze che il legislatore statale ha deciso di ricollegare – in termini di responsabilità penale – alla trasgressione delle misure emergenziali per contrastare l’epidemia da COVID-19.

Si è detto, infatti, come all’iniziale (e generalizzata) opzione – da parte dell’art. 3, comma 4, del d.l. n. 6 del 2020 – per la riconduzione, di tutte le condotte di trasgressive alle misure de quibus, alla fattispecie criminosa dell’art. 650 cod. pen.[65], abbia fatto seguito quella (art. 4 del d.l. n. 19 del 2020) di sanzionare penalmente la sola inosservanza del «divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus», considerata  alla stregua della violazione di «un ordine legalmente dato per impedire l’invasione o la diffusione di una malattia infettiva dell’uomo» (ex art. 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265).

È evidente, infatti, che pretendere – ipoteticamente – di ricollegare effetti sanzionatori penali anche all’inosservanza di «misure ulteriormente restrittive» per contrastare l’emergenza epidemiologica, adottate a livello  regionale con eventuale previsione legislativa (che fosse – in astratto – giustificata dalla necessità di intervenire in materie di potestà esclusiva, come, esemplificativamente, il commercio o il trasporto locale), potrebbe porre un problema di compatibilità con l’art. 117, secondo comma, lett. l), Cost., che riserva alla potestà legislativa statale la materia, tra le altre, dell’ordinamento penale[66]. Invero, come ripetutamente osservato dalla Corte costituzionale «la riserva allo Stato di tale competenza non è una novità introdotta in sede di revisione del Titolo V», giacché, anche prima dell’avvento della legge costituzionale n. 3 del 2001,  era – nella giurisprudenza della Corte delle leggi – «ricorrente l’affermazione secondo cui la sola fonte del potere punitivo è la legge statale e le Regioni non dispongono di alcuna competenza che le abiliti a introdurre, rimuovere o variare con proprie leggi le pene previste dalle leggi dello Stato in tale materia» (così, tra le tante, Corte cost., sentenza n. 185 del 2004). Come, intatti, osservato in quella che resta la pronuncia più articolata – in tale ambito – della Corte costituzionale (sentenza n. 487 del 1989),  «il monopolio penale del legislatore statale è fondato sul suo essere rappresentativo della società tutta, “unita per contratto sociale”», essendo «la società tutta che attende che l’esercizio del potere legislativo penale, direttamente od attraverso i suoi rappresentanti, non avvenga arbitrariamente bensì “per il suo bene e nel suo interesse”», non potendo, d’altronde, prescindersi dalla presa d’atto che la «criminalizzazione comporta, anzitutto, una scelta tra tutti i beni e valori emergenti nell’intera società: e tale scelta non può esser realizzata dai consigli regionali (ciascuno per proprio conto) per la mancanza d’una visione generale dei bisogni ed esigenze dell’intera società». È, dunque, una «statualità a doppio titolo», quella che connota la legislazione penale, visto che «statali sono i particolari interessi e valori tutelati dal ramo penale e statale è il fine perseguito attraverso le incriminazioni: la tutela di tutto l’ordinamento giuridico statale e, così, della vita sociale».

D’altra parte, la “prudenza” del legislatore statale, nel consentire interventi regionali che portino all’adozione di «misure ulteriormente restrittive», si giustifica anche – per tornare al tema del diritto alla libera circolazione del cittadino del territorio della Repubblica (che costituisce il fil rouge di questa riflessione) – per assicurare il rispetto dell’art. 120 Cost., il cui primo comma impedisce, ad ogni Regione, di «adottare provvedimenti che ostacolino in qualsiasi modo la libera circolazione delle persone e delle cose tra le Regioni». Se è vero, infatti, che «l’art. 16 della Costituzione autorizza anche interventi regionali limitativi della libertà di circolazione delle persone», essendo tale potere «connaturato allo svolgimento dell’autonomia politica e amministrativa delle regioni stesse», il concetto di “ostacolo alla circolazione” – che si pone come elemento ostativo a interventi regionali siffatti  – esclude l’imposizione di «limiti che senza alcun fondamento costituzionale finiscono per restringere in qualsiasi modo il libero movimento delle persone», impedendo, così, che la «disciplina regionale differenziata» possa «spingersi fino al punto di porre barriere o impedimenti ingiustificati e arbitrari alla libera circolazione» (Corte cost., sentenza n. 51 del 1991; in senso analogo anche la sentenza n. 264 del 1996).

Va, infine, notato che la scelta del legislatore – come è stato acutamente osservato[67] – è stata, verosimilmente, ispirata dalla necessità di mantenere una gestione unitaria, non solo in senso territoriale, della emergenza in atto, secondo un modello che è suggerito, ancora una volta, dalla giurisprudenza costituzionale (Corte cost., sentenza n. 307 del 2003). «Non si tratta solo, infatti, di proteggere la salute», ciò che astrattamente avrebbe potuto legittimare interventi dei legislatori regionali – in una materia che è oggetto di potestà legislativa concorrente di Stato e Regioni – per assicurare standard più elevati di tutela, «ma anche di evitare il collasso del sistema economico e l’impoverimento di vastissimi strati sociali, ormai a rischio indigenza», sicché ogni «aumento del tasso di protezione della salute che comporti una compressione delle attività produttive fatalmente si risolve in un pregiudizio per altri primari interessi collettivi, il cui apprezzamento complessivo non può non essere affidato allo Stato»[68].

 

7. (Segue). Gli interventi dei Sindaci. La necessità, come si diceva, di “razionalizzare” gli interventi occorrenti per fronteggiare l’emergenza epidemiologica, ha indotto, inoltre, il legislatore (art. 2, comma 2, d.l. n. 19 del 2020), con ripensamento rispetto alle sue scelte iniziali (art. 3, comma 2, d.l. n. 6 del 2020), ad escludere che misure di contrasto dell’epidemia da COVID-19 – in attesa dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri – possano essere adottate, in casi di «estrema necessità ed urgenza», oltre che con ordinanze di carattere contingibile e urgente del Ministro della salute, ex art. 32 della legge n. 833 del 1978, con eguali provvedimenti dei Sindaci dei Comuni, ex artt. 117 del d.lgs. n. 112 del 1998 e 50 del d.lgs. n. 267 del 2000. Si è, inoltre, stabilito (art. 3, comma 2, del d.l. n. 19 de 20020) che i «Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto cui al comma 1» (che, come visto, legittima gli interventi dei livelli amministrativi locali «in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso», abilitandoli all’adozione di «misure ulteriormente restrittive», ma sempre «senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale»).

Non estranea alla prima di tali scelte – che esclude, dunque, che il Sindaco possa avvalersi del potere (previsto in caso di «emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente locale») di adottare ordinanze contingibili e urgenti «quale rappresentante della comunità locale» – si ritiene sia stata la necessità di prestare ossequio, nuovamente, ai dicta della Corte delle leggi.

Invero, la “correzione di rotta” da parte del legislatore pare a chi qui scrive ascrivibile all’esigenza di tener conto di quanto affermato dalla Corte costituzionale (sentenza n. 115 del 2011), nel pronunciarsi sulla conformità a Costituzione di una disposizione – l’art. 1, comma 1, della legge 24 luglio 2008, n. 125 – nella parte in cui consentiva al Sindaco (in questo caso, quale ufficiale del Governo) di adottare provvedimenti a «contenuto normativo ed efficacia a tempo indeterminato», e ciò «anche fuori dai casi di contingibilità e urgenza», ma pur sempre «nel rispetto dei principi generali dell’ordinamento», con il fine, in quel caso, «di prevenire e di eliminare gravi pericoli» che avessero minacciato «la sicurezza urbana».

La Corte delle leggi – nell’assumere come premessa «l’imprescindibile necessità che in ogni conferimento di poteri amministrativi venga osservato il principio di legalità sostanziale, posto a base dello Stato di diritto» (e che esclude la «assoluta indeterminatezza» del potere conferito dalla legge ad una autorità amministrativa, e dunque la «totale libertà» della stessa) – ha ritenuto non essere sufficiente «che il potere sia finalizzato dalla legge alla tutela di un bene o di un valore» (in quel caso, l’incolumità dei cittadini), essendo, invece, «indispensabile che il suo esercizio sia determinato nel contenuto e nelle modalità, in modo da mantenere costantemente una, pur elastica, copertura legislativa dell’azione amministrativa». Di conseguenza, si è ritenuto che le ordinanze sindacali oggetto della norma di legge suddetta, «per la natura delle loro finalità (incolumità pubblica e sicurezza urbana) e per i loro destinatari (le persone presenti in un dato territorio)», incidessero «sulla sfera generale di libertà dei singoli e delle comunità amministrate, ponendo prescrizioni di comportamento, divieti, obblighi di fare e di non fare, che, pur indirizzati alla tutela di beni pubblici importanti», si risolvevano, «in maggiore o minore misura», in «restrizioni ai soggetti considerati». Orbene, ha osservato la Corte, poiché la Costituzione, «ispirata ai principi fondamentali della legalità e della democraticità, richiede che nessuna prestazione, personale o patrimoniale, possa essere imposta, se non in base alla legge (art. 23)», ne deriva che una «giustificazione sufficiente per un rapporto con gli atti amministrativi concreti» non può ridursi al «richiamo formale ad un prescrizione normativa “in bianco”, genericamente orientata ad un principio-valore, senza una precisazione, anche non dettagliata, dei contenuti e modi dell’azione amministrativa limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini» (così Corte cost., sent. n. 115 del 2011, cit.).

Calati questi principi al caso che occupa, pare si possa trarre la conclusione che un profilo di frizione – non con l’art. 16, quanto piuttosto con l’art. 23 Cost. – presentava la scelta del legislatore di consentire, oltretutto senza limiti di tempo (si consideri, infatti, che l’art. 3, comma 2, d.l. n. 6 del 2020 non stabiliva la cessazione dell’efficacia delle ordinanze sindacali al sopravvenire dei decreti del Presidente del Consiglio dei Ministri), l’adozione dei provvedimenti suddetti. Essi, infatti, finalizzati a «contenere e contrastare i rischi sanitari derivanti dalla diffusione del virus COVID-19», risultavano “orientati” esclusivamente dallo scopo della tutela dell’incolumità collettiva, senza recare indicazioni di sorta sul quomodo dell’azione amministrativa, come, viceversa, richiesto dalla loro efficacia «limitativa della sfera generale di libertà dei cittadini» (per riprendere le parole della sentenza testé illustrata). Invero, anche solo «l’imposizione coattiva di obblighi di non fare» – come nel caso della maggior parte delle misure di limitazione della libertà dei cittadini previste dal d.l. n. 6 del 2020 (e poi confermate dal successivo d.l. n. 19 del 2020) – «rientra ugualmente nel concetto di “prestazione”», rilevante, come visto, ai fini ed agli effetti di cui all’art. 23 Cost.; e ciò «in quanto, imponendo l’omissione di un comportamento altrimenti riconducibile alla sfera del legalmente lecito, è anch’essa restrittiva della libertà dei cittadini, suscettibile di essere incisa solo dalle determinazioni di un atto legislativo, direttamente o indirettamente riconducibile al Parlamento, espressivo della sovranità popolare» (così, nuovamente, Corte cost., sent. n. 115 del 2011, cit.).

 

8. Il “vero” virus che rischia di uccidere la democrazia. – Orbene, proprio quest’ultimo rilievo appare – a chi qui scrive – assai significativo.

Invero, la constatazione che tutte le misure emergenziali, da adottarsi per il contrasto dell’epidemia da COVID-19 , debbano “ripetere” la propria legittimità – sia in quanto prestazioni personali imposte, sia per le conseguenze che l’inosservanza della più grave di esse (la violazione della quarantena, da parte di individui infetti) può determinare anche sul piano della responsabilità penale – da un atto “direttamente o indirettamente riconducibile al Parlamento, espressivo della sovranità popolare”, rivela il reale motivo di criticità del complessivo intervento normativo predisposto, fin qui, dal Governo: la marginalità, rispetto ad esso, delle Camere parlamentari, intervenute solo in sede di conversione del primo decreto-legge (il n. 6 del 2020).

Il ridimensionamento del Parlamento non è, purtroppo, una realtà di queste settimane.

La tendenza a minimizzarne le funzioni[69]non la si scopre con l’emergenza epidemiologica in atto, se si guarda allo stato del dibattito pubblico degli ultimi anni, tra proposte che oscillano tra chi vorrebbe i suoi membri dediti, in futuro, solo “a schiacciare pulsanti” (quasi una versione modern times della classica analisi di Walter Bagehot, che indicava, nel Parlamento, soltanto «una macchina per formare il Governo»), e chi invece preconizza – in virtù di una visione quasi idolatrica della “rete” – l’ormai prossimo avvento di una democrazia diretta, via web.

Certo è, però, che le proposte bizzarre di questi giorni – provenienti, per giunta, dagli stessi parlamentari – di immaginare, nel corso della presente epidemia, sedute “da remoto” di Camera e Senato, contribuisco, e non poco, a svilirne l’immagine[70].

Eppure, non solo nel disegno dei Costituenti, ma nella concreta dinamica delle relazioni tra organi costituzionali – come venuta delineandosi, ancora una volta, grazie al contributo della Corte delle leggi – il ruolo del Parlamento resterebbe centrale, nella nostra democrazia[71]. Si pensi, ad esempio, al riconoscimento del potere delle Camere di presentare mozioni di sfiducia individuale nei confronti di singoli Ministri (Corte cost., sentenza n. 7 del 1996), ciò che dovrebbe valere, vieppiù, a “responsabilizzare” l’intero Esecutivo nei confronti “dei rappresentanti della Nazione”. Oppure all’indicazione quale «problematica prassi», dal punto di vista costituzionale, dell’apposizione della questione di fiducia sui cd. “maxiemendamenti” (Corte cost., sentenza n. 251 del 2014), che altro non è se non un’esortazione, al Parlamento, a riappropriarsi delle proprie attribuzioni. A questa stessa logica, del resto, si ispira l’evoluzione della giurisprudenza costituzionale sull’esercizio della funzione legislativa del Governo, in un percorso che l’ha portata – quanto, in particolare, alla decretazione d’urgenza – a riconoscere, dapprima, la possibilità di sindacare il difetto, nel decreto-legge, dei presupposti della straordinaria necessità ed urgenza (Corte cost., sentenza n. 29 del 1995), poi a dichiarare l’illegittimità della prassi della reiterazione dei decreti (Corte cost., sentenza n. 360 del 1996), e, infine, ad escludere, «in una Repubblica parlamentare, quale quella italiana», l’efficacia “sanante”, i vizi del decreto, della legge di conversione (Corte cost., sentenza n. 171 del 2007). Senza tacere della riconosciuta indispensabilità (Corte cost., sentenza n. 22 del 2012) dell’omogeneità di contenuto delle norme oggetto del decreto (e della successiva legge di conversione). Ma, altrettanto, potrebbe dirsi con riferimento ad alcune recenti pronunce relative all’esercizio del potere legislativo del Governo ex art. 76 Cost., essendosi, per un verso, censurata la prassi del rinvio a decreti ministeriali, disposto da decreti legislativi, per la determinazione di aspetti qualificanti l’oggetto della legge di delegazione (Corte cost., sentenza n. 104 del 2017), nonché, per altro verso, valorizzato – nello scrutinio del vizio di “eccesso di delega” –  il ruolo dei lavori preparatori della legge di delegazione e del parere parlamentare espresso sullo schema del decreto legislativo (Corte cost., sentenza n. 127 del 2017).

  È il momento, dunque, che le Camere parlamentari “battano un colpo”[72], perché, sinora, la gestione della crisi conseguente alla gravissima emergenza epidemiologica in atto – anche sul piano, per così dire, simbolico (se non addirittura “scenico”) – è apparsa un one man show, con il solo Governo, anzi con il Presidente del Consiglio, nella veste di unico protagonista[73]. Perché è, in definitiva, l’eclissi del Parlamento[74] – ovvero, l’inesorabile superamento dell’idea del suo «essere rappresentativo della società tutta, “unita per contratto sociale”» (per riprendere le parole della Corte costituzionale) – il “vero” virus che rischia di uccidere la nostra democrazia[75]. Non il COVID-19, e con esso le (presunte) misure “liberticide” adottate dall’Esecutivo, secondo facili letture, invalse in queste settimane.      

 

9. Il naufragio dell’Europa o un nuovo inizio? – In una delle sue opere cinematografiche più famose, Luis Buñuel metteva in scena l’impossibilità, per un gruppo di persone, di uscire, semplicemente, da una stanza. Nelle intenzioni del grande regista spagnolo, quella pellicola – che avrebbe dovuto, non a caso, intitolarsi Los naufragos de la calle Providencia – voleva rappresentare il naufragio psicologico, oltre che morale, di un’intera classe sociale (quella borghesia alla quale egli dedicò, con sguardo sempre caustico, tanta parte della sua irriverente produzione artistica), smascherando le ipocrisie e le pulsioni autodistruttive della sua élite, prigioniera delle stesse istituzioni che ha creato.

Le immagini di quel film – che ebbe, alla fine, l’ancor più sinistro titolo El ángel exterminador – sono tornate, in questi giorni, alla mente di chi oggi scrive. Ma ciò non tanto con riferimento alla condizione di “costrizione” che – in una sorta di gigantesco effetto domino, di dimensione planetaria – vede ormai milioni di persone, ad ogni latitudine, asserragliate nelle proprie abitazioni, oltre che dipendenti, per la loro residua socialità, da vecchi e nuovi media. Il pensiero è corso, piuttosto, ai summit – anch’essi destinati a svolgersi nelle forme, virtuali, delle teleconferenze – dei capi di governo (e dei ministri) dell’Unione europea. L’isolamento, quasi claustrofobico, in cui agiscono i protagonisti di questa diplomazia “da remoto”, appare – come nell’opera buñueliana – la metafora dell’impotenza delle classi dirigenti europee di “uscire” dalla crisi, politica, economica e sociale, in cui l’emergenza epidemiologica ha precipitato il vecchio contenente. Forse persino la premonizione del naufragio che incombe sulle Istituzioni comuni, di cui buona parte di esso – faticosamente e attraverso decenni di lavoro – si è dotato.

La pandemia da COVID-19 è un’emergenza globale, e globale dovrebbe essere – messi da parte gli egoismi nazionali – la risposta, almeno, europea.

Non spetta qui stabilire se le alte parole rivolte, al Consiglio dei capi di governo dell’Unione, dal nostro Presidente della Repubblica – valutando egli «indispensabili ulteriori iniziative comuni, superando vecchi schemi ormai fuori dalla realtà delle drammatiche condizioni in cui si trova il nostro Continente», giacché occorre «che tutti comprendano appieno, prima che sia troppo tardi, la gravità della minaccia per l’Europa» – si siano effettivamente tradotte, secondo il suo auspicio, in atti idonei ad assicurare quella solidarietà che «non è soltanto richiesta dai valori dell’Unione ma è anche nel comune interesse» dei suoi membri. Esula, infatti, dagli obiettivi di questo scritto – anche perché tema al di fuori delle competenze (e, soprattutto, oltre le capacità) di chi qui scrive – domandarsi se il rimedio più idoneo a fronteggiare la crisi economica, e contenerne i costi sociali, indotta dall’epidemia in atto, sia il ricorso al MES (fuori delle condizionalità alle quali è normalmente subordinato l’accesso ai suoi fondi) o ad altri, anche inediti, strumenti finanziari[76].

Quel che è certa, però, è la delusione suscitata – se si guarda dalla prospettiva nazionale – dalla risposta che non solo i governi, ma persino ampi settori dell’opinione pubblica di altri Stati dell’Unione, hanno riservato alle particolari difficoltà incontrate dall’Italia, quale “epicentro”, almeno nel continente europeo, della pandemia. Alle manifestazioni di solidarietà pelosa, giacché basate sui più triti stereotipi che “omaggiano” il belpaese per la sua dolce vita (e che, nemmeno tanto dissimulatamente, si risolvono nell’invito ad arrangiarsi da sé)[77], si è unita persino l’infamante accusa – rivolta, purtroppo, da stampa tutt’altro che popolare – secondo cui gli aiuti europei sarebbero attesi, come manna dal cielo, dalle organizzazioni criminali nostrane, giacché destinati a rimpinguarne le tasche[78]. Per chi ha i capelli bianchi, un vero e proprio déjà-vu, che ci riporta ai giorni degli spaghetti “in salsa P38”, dedicati all’Urlaubsland Italien. Una situazione, davvero, desolante, a rincuorarci dalla quale non bastano le isolate – seppure autorevoli – prese di posizione di chi, consapevole che a causa della pandemia è l’Europa (non l’Italia) ad essere «in crisi esistenziale», sottolinea che continuare a proporsi «come il guardiano delle virtù finanziaria in una situazione del genere» è, in definitiva, solo «gretto e meschino»[79].

Ma forse, per una volta, lo «choc di realtà»[80] indotto dall’emergenza epidemiologica potrebbe rivelarsi persino salutare. 

 L’infezione da virus “COVID-19” pare non sia una patologia pediatrica, facendo dei bambini colpiti (e«, in larga misura, anche dei giovani), dei pazienti, per lo più, solo paucisintomatici, lasciandoli, dopo il decorso della malattia, immunizzati. Ed allora, il virus inoculatosi nell’organismo dell’(ancor) giovane Unione europea potrebbe determinare, nello stesso, una risposta immunitaria.

Fuor di metafora, la pandemia potrebbe rappresentare l’occasione per un ripensamento integrale della stessa “costruzione europea”.

Come è stato efficacemente osservato, a causa dell’emergenza epidemiologica in atto, o meglio della crisi economica da essa innescata, sono emerse «impietosamente» – sul «piano del diritto sovranazionale» – «tutte le insufficienze di un processo di integrazione europea lasciato a metà», giacché «la sbilenca costruzione di un sistema economico-finanziario con moneta unica e debiti sovrani plurimi si palesa finalmente a tutti (anche a chi non aveva voluto capire) per quel che è: un moltiplicatore di diseguaglianze all’interno dell’Unione e un potente fattore di disgregazione politica e sociale»[81]. Ma, soprattutto, la crisi in atto ha squarciato il sipario – si spera, definitivamente – su quanto un ingenuo “costituzionalismo irenico” aveva finito, in questi anni, per occultare: ovvero, come «la moltiplicazione dei livelli decisionali», tanto entro gli Stati, quanto, soprattutto, «a livello dei rapporti sovranazionali e internazionali, non sia soltanto la conseguenza dell’accentuata pluralità e dell’oggettiva complessificazione dei rapporti sociali, ma sia anche una scelta politica soggettiva e consapevole, che tende a spostare all’infinito la sede della responsabilità e –  conseguentemente – a rendere inafferrabile il potere»[82].

«Questo non è il tempo» – per riprendere, ancora una volta, il lucido pensiero di Massimo Luciani – «delle illusioni cosmopolitiche alimentate dall’inverosimile global constitutionalism, ma quello del realismo diplomatico, di una rinnovata iniziativa politica e culturale per un nuovo ordine internazionale, cooperativo, sì, ma westfaliano»[83], che metta, pragmaticamente, al centro del processo di integrazione europea, gli Stati e i loro specifici interessi. Ma perché ciò sia possibile, occorre pure che ciascuno di essi – tale è l’opinione di chi qui scrive – rifugga da un’altra, ed opposta, tentazione: quella di un ritorno alla kleine Heimat, ovvero ad un gretto, autolesionistico e provinciale isolazionismo. Perché problemi globali – e l’odierna pandemia è, forse, solo un’epitome di quelli che recherà il XXI° secolo – richiederanno, come detto, sempre più risposte globali.

 

10. Conclusioni. Le catene di Prometeo. – Ne è giunto a noi soltanto un frammento, sicché poco c’è dato sapere sul suo intero contenuto. Il Prometeo liberato – al pari di quello portatore del fuoco – resta, in larga parte, ancora un mistero, come la sua stessa collocazione, all’interno della trilogia dedicata da Eschilo al Titano che osò sfidare Zeus. Atto, forse, finale della rappresentazione scenica di quel mito, che tanta fortuna ha avuto, soprattutto in epoca romantica, incarnando il suo protagonista l’anelito dell’individuo alla libertà.

Precipitato, tra folgori divine, in un burrone senza fine, dalla montagna in cui era stato incatenato (a conclusione dell’unica tragedia a noi giunta integralmente), Prometeo riappare, descrivendo – nei pochi versi che conosciamo di quest’opera che ne celebra la liberazione – le torture ricevute, per aver rubato il fuoco, e averlo poi donato agli uomini. Inchiodato a una roccia, «come nave che è ormeggiata in fretta da paurosi marinai, che temono la notte per il mare ruggente», egli maledice Efesto, che – su ordine del Padre degli dei, e con l’aiuto di Kràtos e Bìa (potere e violenza, dunque, come instrumentum regni di ogni Sovrano, anche quello divino) – con «l’arte sua crudele» gli «ha lacerato le membra». E maledetto è anche «il ministro di Zeus», l’aquila che «con i suoi artigli uncinati» ne lacera il corpo, «a pezzi come pasto crudele».

Ma al termine della tragedia, affrancato dalle sue catene – grazie all’intervento di Eracle – e forse riconciliatosi con Zeus, alla cui autorità alla fine obbedisce, Prometeo, questa volta, riceve un dono divino per gli uomini: la giustizia.

Ribellione, catene, libertà, obbedienza e, infine, giustizia[84].

È stato osservato – da una delle voci più originali della filosofia contemporanea, quella di Byung-Chul Han, qui già ricordata – che con la fine della guerra fredda, e il successivo avvento della globalizzazione, superato «il paradigma immunologico che scaturisce dalla negatività del nemico», saremmo entrati nella «società della stanchezza»[85]. Il suo archetipo – nella sottile riflessione del filosofo coreano – sarebbe, nuovamente, Prometeo. Ma non quello eschileo o di tanta letteratura romantica, bensì di un enigmatico racconto di Kafka, giacché nella narrazione dello scrittore praghese, ad certo punto, «gli dei si stancarono, le aquile si stancarono, la ferita si richiuse stancamente». Essendo la società contemporanea – specie quella occidentale – «precipitata oggi sempre di più in una costellazione che si sottrae del tutto allo schema di organizzazione e reazione immunologica», ogni suo appartenente, privo com’è di una “alterità” con cui confrontarsi,  si sarebbe tramutato in un mero «soggetto di prestazione», artefice e vittima, ad un tempo, delle proprie azioni, in «un rapporto di autosfruttamento» nel quale egli «usa violenza a se stesso, fa guerra a se stesso», e ad esso soltanto. Lo confermerebbe, del resto, lo sviluppo delle «malattie neuronali», come la depressione, la sindrome da deficit di attenzione e iperattività, il disturbo borderline della personalità o la sindrome da burnout, tutte «patologie tipiche di questo secolo». L’uomo contemporaneo, che «si immagina libero, è in realtà incatenato», e il rapace che «si ciba del suo fegato, che ogni volta ricresce, è il suo alter ego con cui egli è in guerra»[86].

In un simile contesto, dunque, lo «choc di realtà», indotto dalla pandemia in atto, rischia di travolgere – secondo Byung-Chul Han – le odierne società della stanchezza, prive, ormai, di ogni capacità di «reazione all’alterità».

Particolarmente esposta sarebbe, nel suo pensiero, la società occidentale, giacché quella degli Stati asiatici – nonostante la loro pressoché generalizzata adesione al neoliberismo – rimane «a differenza dell’Occidente, una società disciplinare». «In Asia» – è l’analisi dello studioso – «regna un collettivismo con una forte tendenza alla disciplina», sicché le misure imposte per il contenimento della pandemia, più che «come restrizioni ai diritti individuali, sono percepite come l’adempimento di doveri collettivi», mentre esse «nei Paesi europei incontrerebbero un forte rifiuto». In questa prospettiva, per noi cittadini del vecchio continente, «l’epidemia incontrollata e le sue innumerevoli morti» sarebbero «il prezzo che dobbiamo pagare per la libertà», a meno di non «tornare allo stato di polizia e alla società disciplinare che avevamo già superato», consegnando «il liberalismo e l’individualismo occidentali» ad «un ricordo del passato»[87].

Si tratta – a giudizio di chi qui scrive – di un’analisi molto suggestiva, ma sostanzialmente falsa (o meglio, falsificabile), almeno se guarda alla realtà italiana. Del tutto condivisibile appare, infatti, la conclusione secondo cui, pure in presenza dell’odierna pandemia, «la Costituzione è salva» e, soprattutto, «ci salva»[88].

Le catene – quelle di Stockton – con cui i nostri Padri costituenti “legarono” sé stessi (e le generazioni future) hanno implicato non solo il riconoscimento di diritti, che si vollero così sottrarre all’arbitrio del popolo sovrano, o meglio di chi fosse risultato, di volta in volta, legittimato ad agire in suo nome, ma anche l’adempimento di doveri[89], e non pochi, verso la Repubblica. In tale prospettiva, il Costituente – come un novello Prometeo (se è vero che l’etimologia di quel nome deriva dal verbo προμανϑάνω: “saper prevedere”) – non intese solo conquistare spazi intangibili di libertà per gli individui, ma, con lungimiranza, imporre a loro carico plurimi doveri di obbedienza. È, del resto, insita nella nozione stessa di Costituzione – anzi, nella sua realtà storica – la natura anche di pactum subiectionis, giacché in ogni «carta delle “libertà” l’oggetto principale dell’accordo sono le forme e i limiti dell’obbedienza, ovvero dell’obbligo politico» degli individui (si tratti di regnicoli o cittadini), nonché, «correlativamente le forme e limiti del potere di comandare»[90].

Legum omnes servi sumus, ut liberi esse possimus”, recita, del resto, un antico insegnamento ciceroniano[91], sicché, riferita tale frase a quella legge fondamentale che è la Costituzione, si può convenire con chi ritiene che essa non viva solo di «politica dei diritti», risultando non meno importante «il ruolo dei doveri per la tenuta di quel contesto di civiltà senza il quale i diritti diventano armi che ciascun cittadino, isolato dagli altri, punta contro il concorrente per soddisfare un proprio individuale interesse». Infatti, se «un sistema politico privo di diritti non è una democrazia», è altrettanto vero che «una democrazia senza doveri resta in balia di egoismi individuali e conflitti istituzionali, è priva dei valori della solidarietà e dell’unità politica, capisaldi di qualunque forma democratica di governo»[92].

Non è, allora, azzardato ritenere, per tornare al tema che qui più direttamente interessa, che le restrizioni imposte, a causa dell’emergenza epidemiologica in atto, alla circolazione dei cittadini possono, o meglio debbono, essere intese – ora e qui, e non nelle sole “disciplinari” società asiatiche – come volte ad assicurare l’adempimento di un dovere di solidarietà sociale (soprattutto, ma non solo, “intergenerazionale”) ex art. 2 Cost. [93], senza che ciò equivalga ad un abiura dei principi del liberalismo politico e dello Stato costituzionale di diritto[94].    

Non si tratta, dunque, di misure paternalistiche, dirette esclusivamente a preservare il benessere di coloro ai quali sono imposte, e come tali espressione di quel «governo fondato sul principio della benevolenza verso il popolo, come il governo di un padre verso i figli, […], in cui i sudditi, come figli minorenni che non possono distinguere ciò che è loro utile o dannoso, sono costretti a comportarsi solo passivamente»; governo nel quale – secondo l’insegnamento kantiano – «è il peggior dispotismo che si possa immaginare». Siamo, piuttosto, al cospetto di interventi volti a garantire – oltre all’integrità del nostro sistema sanitario e, con esso, l’universalità nella fruizione di un diritto, quello alla salute, che (unico nella nostra Costituzione, all’art. 32) è definito «fondamentale» – l’effettività di quel patto di mutua assistenza, tra appartenenti ad una stessa comunità, che metta al sicuro l’esistenza di tutti, e in special modo dei soggetti più fragili, e dunque quel «bene fondamentale della vita che è il primo dei diritti inviolabili dell’uomo riconosciuti dall’art. 2» (Corte cost., sentenza n. 223 del 1996).

Parallelamente al diffondersi dell’emergenza epidemiologica nel nostro Paese, man mano che si faceva più grave il bilancio dei malati e, purtroppo, dei decessi, si è assistito – secondo un processo in larga parte spontaneo, sviluppatosi soprattutto nei quartieri più popolari delle nostre città – a manifestazioni di ritrovato orgoglio patriottico. Molti ne hanno sorriso, ma chi qui scrive – a costo di apparire un po’ naïf – non nasconde di essersi emozionato. Che si sia trattato dei flash mob su balconi o terrazze, in cui si intonava l’inno di Mameli, degli applausi tributati a medici e infermieri, oppure delle candele accese in memoria delle tante vittime della pandemia. O dei tanti video, presenti sul web, che celebrano le bellezze naturali dell’Italia, i fasti della sua storia artistica e culturale, e persino la varietà del suo patrimonio enogastronomico.            

Gli italiani – come raramente è capitato nella nostra recente storia, giacché l’orgogliosa rivendicazione dell’appartenenza alla comunità nazionale è stata, per lo più, l’effimera emozione suscitata dalle vittorie sportive dei nostri atleti – sentono di condividere una responsabilità verso il proprio Paese, di essere impegnati in un obiettivo comune. L’Italia, forse, ha cominciato – nelle circostanze più tragiche – a costruire quella «nuova pedagogia civile, incentrata sull’equilibrio fra doveri e diritti, sul principio di responsabilità, sui valori della solidarietà politica, economica e sociale, come dispone l’articolo 2 della Costituzione»[95] di cui, da tempo, si avvertiva il bisogno.

Se così fosse, allora, potremmo guardare al futuro con una rinnovata speranza[96], ed affermare con fiducia – oggi, come domani, al cospetto di questa, non meno che delle nuove emergenze che il tempo a venire ci riserverà – che «andrà tutto bene!». 

 

 

 

 

 

 



[1] Così, per rimanere nell’ambito del mondo nordamericano, C. H. McIlwain, Costituzionalismo antico e moderno (1947), trad. it., Venezia, 1956, p. 30.

[2] Cfr. A. Di Giovine, Le tecniche del costituzionalismo del ’900 per limitare la tirannide della maggioranza, in G.M. Bravo (a cura di), La democrazia tra libertà e tirannide della maggioranza nell’Ottocento, Firenze, 2004 (consultato, da chi qui scrive, in www.associazionedeicostituzionalisti.it), al quale si rinvia per l’interessante analisi della differente influenza esercitata, anche nel processo di elaborazione delle Costituzioni del ‘900 (compresa quella della Repubblicana italiana), dalle esperienze costituzionali scaturite dalla rivoluzione americana del 1776 e da quella francese del 1789/1799.  

[3] L. Einaudi, Il buongoverno. Saggi di economia e politica (1897-1954), Bari, 1954, pp. 92-112.

[4] D. Settembrini, Democrazia senza illusioni, Roma-Bari, 1994, p. 44.

[5] Per l’uso del termine, il riferimento è ovviamente a G. Agamben, Che cos’è un dispositivo?, Roma, 2006.

[6] West Virginia Board of Education v. Barnette, 319 U.S. 624 (1943).

[7] N. Bobbio, Liberalismo e democrazia, ried. Milano, 2006, p. 32.

[9] Sulle finzioni giuridiche, in ambito costituzionale, si veda il bel volume di E. Olivito, Le finzioni giuridiche nel diritto costituzionale, Napoli, 2013.

[11] N. Bobbio, Liberalismo, cit., p. 36.

[12] Citazione, tutte, tratte – come si anticipava nel testo – da P. Manent, Storia intellettuale del liberalismo, Soveria Mannelli, 2010, p. 5.

[13] N. Bobbio, Liberalismo, cit., p. 38.

[14] N. Bobbio, Liberalismo, cit., p. 38.

[15] N. Bobbio, Teoria generale della politica, Torino, 1999, pp. 399-400.

[16] Per approfondimenti si rinvia, tra i molti, a N. Matteucci, Costituzionalismo, in N. Bobbio-N. Matteucci-G. Pasquino, Il Dizionario di Politica, Torino, ed 2004.

[17]  Per l’accoglimento di tale nozione – non priva, certamente, di elementi di suggestione – si veda, invece, A. Di Giovine-M. Dogliani, Dal costituzionalismo emancipante al costituzionalismo senza qualità?, in Questione Giustizia, 1993, p. 321 ss.

[18] G. Baget Bozzo-P.P. Saleri, Giuseppe Dossetti. La Costituzione come ideologia politica, Milano 2009.

[19] E. Vitale, Teoria generale del diritto o fondazione dell’ottima repubblica? Cinque dubbi sulla teoria dei diritti fondamentali di L. Ferrajoli, in Teor. Pol., 1998, n. 2, p. 48.

[20]Cfr., appunto, A. Di Giovine-M. Dogliani, Dal costituzionalismo, op. cit., pp. 321 e ss.

[21] Retorica alla quale non fu immune neppure uno dei massimi intellettuali italiani, ove il riferimento è a U. Eco, Numero zero, Milano, 2015.

[22] E. Fraenkel, The Dual State, New York, 1941, trad. it. Il doppio Stato. Contributo alla teoria della dittatura, introduzione di N. Bobbio, Torino, 1983.

[23] Così, in sintesi, il pensiero di Fraenkel è descritto da Bobbio, nell’introduzione all’edizione italiana del volume dello studioso tedesco, dalla quale le citazioni sopra riportate sono tratte.

[24] L’uso, in questo contesto, della lettera maiuscola è un “vezzo” che, chi qui scrive, ha mutuato da uno dei propri Maestri, Vincenzo Caianiello. Per una ricostruzione del suo pensiero, soprattutto in merito alla costante “tensione” esistente nella dinamica autorità/Libertà, si veda, appunto, V. Caianiello, Istituzioni e liberalismo, Soveria Mannelli, 2005. 

[25] La distinzione non è da poco, dal momento che – come sottolinea M. Luciani, Il sistema delle fonti del diritto alla prova dell’emergenza, in Liber amicorum per Pasquale Costanzo, 2020, pp. 2-26, in part. p. 4 – se è vero che i Costituenti decisero, consapevolmente, di non normare lo stato di emergenza, né quello di assedio (ciò che equivale a ritenere – a giudizio di chi qui scrive – che non esista un diritto costituzionale dell’emergenza), resta, nondimeno, inteso che un «fondamento costituzionale» del diritto dell’emergenza «c’è ed è da rinvenirsi nei tradizionali princìpi del primum vivere e della salus rei publicae», da intendersi quali «veri e propri princìpi costituzionali», la cui «positivizzazione si rinviene infatti in significativi loci: nella previsione dell’indivisibilità (art. 5) e dell’unità (art. 87) della Repubblica, ma anche in quella dell’intangibilità dei princìpi supremi del vigente ordine costituzionale, quali argini alla negoziazione pattizia, alla revisione costituzionale, al diritto sovranazionale e al diritto internazionale (artt. 7, 10, 11 e 139)». 

[26] Sul punto, proprio con riferimento all’emergenza originata dall’epidemia da COVID-19, cfr. l’analisi – di grande spessore culturale – di M. Dell’Utri, Saepe in periculis, 2020, in www.giustiziainsieme.it.

[27] Nella quale si è assistito persino alla slantetizzazione di quanto dovrebbe essere un tabù (per la comunità internazionale nata all’indomani del secondo conflitto mondiale e in virtù della Dichiarazione universale dei diritti dell’uomo), ovvero il ricorso alla pratica della tortura.

[28] Ma per una non completa estraneità anche del pensiero di Thomas Hobbes all’orizzonte del liberalismo, si veda – oltre all’ormai classico contributo di L. Strauss, The political philosophy of Hobbes, Oxford, 1936 – anche P. Manent, Storia intellettuale, op. cit., in particolare il capitolo Hobbes e la nuova arte politica, pp. 39-68.

Nella letteratura costituzionale italiana recente, sempre con riferimento all’influenza di Hobbes sul pensiero liberale (in particolare, di John Locke), si veda M. Luciani, Costituzionalismo irenico e costituzionalismo polemico, i2006, in www.associazionedeicostituzionalisti.it. 

[29] Si rimanda, sul punto, all’interessante scritto di P. Ferrara, Lo Stato preventivo. Democrazia securitaria e sicurezza democratica, Soveria Mannelli, 2010.

[30] Accede a questa prospettiva, proprio con riferimento all’emergenza indotta dall’epidemia da COVID-19, M. Siddi, Il diritto sospeso: logica della paura e paura della logica, 2020, in www.brunoleoni.it. Per una confutazione della tesi – aromentata, per quanto con grande finezza, dal citato autore (e non solo da lui) – si veda, oltre a quanto si proverà a sostenere infra nel testo, soprattutto M. Luciani, Il sistema, op. cit., p. 25: «Non siamo nello schmittiano stato d’eccezione, perché (ammesso che si tratti di una categoria giuridica e non meramente politica) esso presuppone che “un” soggetto politico o istituzionale se ne faccia carico e lo gestisca”, laddove, nel caso della presente emergenza epidemiologica, «per un verso, alla catena delle fonti corrisponde, come sempre, una catena delle plurime istituzioni competenti e, per l’altro, nessuno degli atti della catena normativa sfugge al sindacato giurisdizionale», inclusa «la deliberazione dello stato di emergenza di rilievo nazionale».   

[31] G. Preterossi, Da emergenza sanitaria a stato di eccezione politico, 2020, in MicroMega-Il rasoio di Occam. 

[32] È la tesi del filosofo Byung-Chul H., La società del virus tra Stato di polizia e isteria della sopravvivenza, pubblicato, il 7 aprile 2020, su Avvenire, che riproduce analogo articolo apparso su El Pais, il precedente 22 marzo.

[33] Così N. Matteucci, Il liberalismo, Bologna, 2005, pp. 34-35.

[34] Sul tema della libertà costituzionale di circolazione, senza alcuna pretesa di approfondimento – impossibile, dati i limiti del presente scritto – si rinvia, essenzialmente, ai contributi specifici di L. Mazziotti di Celso, Circolazione e soggiorno (libertà di), Enc. dir., VII, Milano, 1960, U. De Siervo, Soggiorno, circolazione, emigrazione (libertà di), Noviss. Dig. it., VXII, Torino, 1970 e U. Goldoni, Circolazione e soggiorno (libertà di), in Enc. giur., VI, Roma, 1988, p. 1. In tema si vedano anche A. Barbera, Note preliminari in tema di libertà di circolazione e soggiorno, in Riv. dir. pubbl., 1962, pp. 695 ss., nonché I principi costituzionali della libertà personale, Giuffrè, Milano, 1967; A. Pace, Problematica delle libertà costituzionali. Parte speciale, Cedam, Padova, 1992. 

[35] Nello Statuto albertino la libertà di circolazione non aveva autonomo rilievo, giacché era considerata un aspetto della libertà personale (libertà personale disciplinata dall’art. 26, e «guerentita», peraltro, soltanto dalla previsione per cui nessuno potesse “essere arrestato, o tradotto in giudizio, se non nei casi previsti dalla legge, e nelle forme ch’essa prescrive”). La libertà di “locomozione” era, quindi, concepita come “facoltà di andare, restare, partire viaggiare; quindi di emigrare in paese estero, sia definitivamente che a tempo”; traggo l’informazione da A. Candido, Poteri normativi del Governo e libertà di circolazione al tempo del COVID, 2020, in www.forumcostituzionale.it.

[36] Tutti gli Atti dell’Assemblea Costituente sono reperibili, tra l’altro, sul sito www.camera.it.

[37] Nella posizione assunta dall’allora segretario del partito comunista italiano riecheggiava il timore – di ascendenza tipicamente marxiana – che «ogni articolo della Costituzione» potesse avere «in sé la propria antitesi, la sua camera alta e la sua camera bassa; la frase principale afferma la libertà, il commento addizionale la sopprime»; cfr. K. Marx, Il diciotto brumaio di Luigi Bonaparte (1852), ried. Roma, a cura di M. Prospero, 2015, pp. 24-25.

[38] Che ebbero interessare soprattutto la legislazione sulle cd. “misure di prevenzione” e sulle quali, in dottrina, si vedano, C. Mortati, Rimpatrio obbligatorio e Costituzione, in Giur. cost., 1960, pp. 683 ss.; L. Elia, Libertà personale e misure di prevenzione, Milano, 1962; M. Galizia, Libertà di circolazione e soggiorno, in La pubblica sicurezza, a cura di P. Barile, Milano, 1967, pp. 546 ss.; A. Barbera, Note preliminari, op. cit., pp. 695 ss.

[39] Così argomentando, peraltro, la Corte costituzionale pose le basi per escludere, in seguito, la contrarietà con l’art. 16 Cost. della disciplina relativa alla circolazione stradale, giungendo ad affermare che «il precetto di cui al detto art. 16 non preclude al legislatore la possibilità di adottare, per ragioni di pubblico interesse, misure che influiscano sul movimento della popolazione», ed in particolare che «l’uso delle strade, specie con mezzi di trasporto, può essere regolato sulla base di esigenze che, sebbene trascendano il campo della sicurezza e della sanità, attengono al buon regime della cosa pubblica, alla sua conservazione, alla disciplina che gli utenti debbono osservare ed alle eventuali prestazioni che essi sono tenuti a compiere». Si tratta, dunque, di un’ampia tipologia di limiti (divieti, diversità temporali o di utilizzazioni, subordinazione a certe condizioni), «articolata dalla pubblica autorità tenendo conto dei vari elementi in gioco: diversità dei mezzi impiegati, impatto ambientale, situazione topografica o dei servizi pubblici, conseguenze pregiudizievoli derivanti dall'uso indiscriminato del mezzo privato», dando così vita ad «una disciplina funzionale alla pluralità degli interessi pubblici meritevoli di tutela ed alle diverse esigenze» coinvolte dalla circolazione veicolare, ma «sempre che queste rispondano a criteri di ragionevolezza» (Corte cost., sentenza n. 264 del 1996; in senso analogo, Corte cost., sentenza n. 66 del 2005)

[40] In dottrina, sulla natura “relativa” della riserva ex art. 16 Cost., si vedano L. Mazziotti di Celso, Circolazione, op. cit., p. 22 e U. De Siervo, Soggiorno, op. cit., p. 820.

[41] Analoga conclusione anche in M. Bignami, Chiacchiericcio sulle libertà costituzionali al tempo del coronavirus, 2020, in www.questionegiustizia.it., nonché in A. Candido, Poteri normativi, op. cit.

[42] Adottata a norma dell’art. 24 del decreto legislativo 2 gennaio 2018, n. 1 (cd. “Codice della Protezione civile”), che consente la “deliberazione dello stato di emergenza di rilievo nazionale”.

[43] Da segnalare che, come rammenta M. Luciani, Il sistema, cit., p. 7, la «declaratoria dello stato di emergenza non si sottrae al controllo giurisdizionale», ciò che dovrebbe contribuire a fugare molti dei dubbi di costituzionalità che circondano il cd. “diritto dell’emergenza”. Invero, come rammenta il citato autore, «la deliberazione ex art. 24 del d. lgs. n. 1 del 2018 è sindacabile perché i suoi presupposti sono stabiliti dalla fonte primaria, con la conseguenza che il loro ricorrere può ben essere accertato dal giudice (anzitutto amministrativo)». Ai sensi del comma 1 dello stesso art. 24, infatti, la dichiarazione può essere adottata solo “sulla base dei dati e delle informazioni disponibili”, dati che devono dimostrare la sussistenza dei “requisiti di cui all’articolo 7, comma 1, lettera c)”. Si deve perciò trattare di quei “dati, univoci e concordanti” che una nota pronuncia della Corte costituzionale ha considerato essenziali» (il riferimento è a Corte cost., sentenza n. 127 del 1995). D’altra parte, come sottolinea nuovamente il già citato autore, la Corte costituzionale ha espressamente riconosciuto la sindacabilità, in sede giurisdizionale, della deliberazione dello stato di emergenza, giacché – nel sindacare la legittimità di una norma penale che mirava ad assicurare l’osservanza delle misure emergenziali adottate – ha affermato che «l’atto amministrativo a carattere generale, che funge da presupposto per l’applicabilità delle sanzioni penali previste dalle norme censurate, è […] esso stesso suscettibile di valutazione, sotto il profilo della legittimità, da parte dei giudici ordinari e di quelli amministrativi, nell’ambito delle rispettive competenze». (Corte cost., sentenza n. 83 del 2010).

[44] Peraltro, poi abrogato – ad eccezione sia del comma 6-bis dell’art. 3, sia dell’art. 4 – dal decreto-legge 25 marzo 2020, n. 19, nel quale, tuttavia, le sue disposizioni sono state trasfuse (in taluni casi con rilevanti modifiche).

[45] Il già citato d.l. n. 19 del 2020, all’art. 1, oltre a prevedere che tali misure di contenimento possano essere imposte su «specifiche parti del territorio nazionale ovvero, occorrendo, sulla totalità di esso», ha disposto che le stesse valgano solo «per periodi predeterminati, ciascuno di durata non superiore a trenta giorni, reiterabili e modificabili anche più volte fino al 31 luglio 2020, termine dello stato di emergenza dichiarato con delibera del Consiglio dei ministri del 31 gennaio 2020»; tale prescrizione risponde, chiaramente, alla necessità di rispettare quei «princìpi di proporzionalità, temporaneità e tollerabilità delle limitazioni imposte» – così M. Luciani, Il sistema, cit., p. 14 – ricavabili, nuovamente, dalla giurisprudenza costituzionale (come si vedrà infra nel testo).

[46] Che il comma 2 del già citato art. 1 del d.l. n. 19 del 2020 ha precisato debbano essere adottati – in attuazione, sembra di poter dire, delle indicazioni della giurisprudenza costituzionale (cfr. anche in questo caso infra nel testo) – «secondo principi di adeguatezza e proporzionalità al rischio effettivamente presente su specifiche parti del territorio nazionale ovvero sulla totalità di esso».

[47] Le misure in questione, a seguito del superamento del sistema della cd. “zona rossa” (o, se si vuole, all’estensione dello stesso a tutto il territorio nazionale), sono state sostituite – ad opera del già menzionato art. 1, comma 2, del d.l. n. 19 del 2020 – da quelle consistenti in «limitazione della circolazione delle persone, anche prevedendo limitazioni alla possibilità di allontanarsi dalla propria residenza, domicilio o dimora se non per spostamenti individuali limitati nel tempo e nello spazio o motivati da esigenze lavorative, da situazioni di necessità o urgenza, da motivi di salute o da altre specifiche ragioni».

[48] Alla quale, peraltro, sono stati sottratti, dapprima, gli «operatori sanitari e a quelli dei servizi pubblici essenziali che vengono sottoposti a sorveglianza» (art. 7, comma 1, del decreto-legge 9 marzo 2020, n. 14) e, di seguito, «i dipendenti delle imprese che operano nell’ambito della produzione e dispensazione dei farmaci e dei dispositivi medici e diagnostici nonché delle relative attività di ricerca e della filiera integrata per i subfornitori» (art. 14, comma 1, del decreto-legge 17 marzo 2020, n. 18), prevedendosi, per gli uni come per gli altri, la sospensione dell’attività «nel caso di sintomatologia respiratoria o esito positivo per COVID-19».

[49] La misura della quarantena è stata confermata dalla lett. d) del comma 2, dell’art. 1 del d.l. n. 19 del 2020, che l’ha estesa anche nei confronti di quanti «rientrano da aree, ubicate al di fuori del territorio italiano»; di rilievo è anche – giusta il disposto della successiva lett. e) del comma 2 del medesimo art. 1 del d.l.  n. 19 del 2020 – «il divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus».

[50] Si tratta di previsione poi trasfusa, almeno in parte, in quella di cui alla lett. dd) del comma 2 dell’art. 1 del d.l. n. 19 del 2020, che prevede «obblighi di comunicazione al servizio sanitario nazionale nei confronti di coloro che sono transitati e hanno sostato in zone a rischio epidemiologico come identificate dall'Organizzazione mondiale della sanità o dal Ministro della salute».

[51] Peraltro, non meglio identificate in tale testo di legge. Per le conseguenze di tale indeterminatezza, cfr. infra § 6.

[52] Allo scopo, come si vedrà meglio più avanti, di “razionalizzare” (o meglio, porre ordine) agli interventi dei diversi livelli amministrativi, il d.l. n. 19 del 2020 ha sostituito tale – per vero, assai vaga – previsione normativa con altra più specifica (art. 3, comma 1), secondo cui,  nelle more dell'adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri «e con efficacia limitata fino a tale momento, le regioni, in relazione a specifiche situazioni sopravvenute di aggravamento del rischio sanitario verificatesi nel loro territorio o in una parte di esso, possono introdurre misure ulteriormente restrittive» (tra quelle di cui all'articolo 1, comma 2), con l’ulteriore precisazione, però, che l’intervento regionale è destinato ad esplicarsi «esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale». Alla stessa logica “razionalizzatrice” – o meglio, (ri)“ordinante” – rispondono le ulteriori previsioni dell’art. 3 del d.l. n. 19 del 2020: ovvero quella (comma 2) secondo cui i «Sindaci non possono adottare, a pena di inefficacia, ordinanze contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza in contrasto con le misure statali, né eccedendo i limiti di oggetto cui al comma 1» (vale a dire, come visto, quelli consistenti nella necessità di operare esclusivamente nell’ambito delle attività di loro competenza e senza incisione delle attività produttive e di quelle di rilevanza strategica per l’economia nazionale), nonché quella (comma 3) che estende questa stessa disciplina «agli atti posti in essere per ragioni di sanità in forza di poteri attribuiti da ogni disposizione di legge previgente».

[53] La previsione è sostanzialmente riprodotta nell’art. 2, comma 1, del d.l. n. 19 del 2020, che stabilisce, aggiuntivamente, la possibilità di adozione di decreti del Presidente del Consiglio anche «su proposta dei presidenti delle regioni interessate, nel caso in cui riguardino esclusivamente una regione o alcune specifiche regioni, ovvero del Presidente della Conferenza delle regioni e delle province autonome, nel caso in cui riguardino l’intero territorio nazionale».

[54] Fin qui il Presidente del Consiglio risulta aver adottato i decreti 23 febbraio 2020, 25 febbraio 2020, 1° marzo 2020, 4 marzo 2020, 8 marzo 2020, 9 marzo 2020, 11 marzo 2020, 22 marzo 2020, 1° 10 aprile 2020.

[55] Il comma 2 dell’art. 2 del d.l. n. 19 del 2020, nel riprodurre tale disposizione, ha, tuttavia, non solo escluso i Sindaci, nell’esercizio dei poteri ad essi spettanti in caso di  emergenze sanitarie o di igiene pubblica a carattere esclusivamente e quali rappresentanti della comunità locali, dal novero dei soggetti legittimati ad adottare – nelle more dell’adozione dei decreti del Presidente del Consiglio dei ministri – le misure di contenimento dell’epidemia, ma ha anche stabilito che quelle adottate dal Ministro della salute abbiano «efficacia limitata», temporalmente, fino al (e non oltre il) sopravvenire dei suddetti d.P.C.m.; da notare, peraltro, che la scelta di escludere la legittimazione dei Sindaci  risulta, in qualche modo, “conseguente” ad una precedente previsione legislativa – art. 35 del decreto-legge 2 marzo 2020, n. 9 –  in base alla quale, «a seguito dell’adozione delle misure statali di contenimento e gestione dell’emergenza epidemiologica da COVID-19 non possono essere adottate e, ove adottate sono inefficaci, le ordinanze sindacali contingibili e urgenti dirette a fronteggiare l’emergenza predetta in contrasto con le misure statali». Una previsione, questa del citato art. 35, frutto di tecnica redazionale assai discutibile, se è vero – come è stato efficacemente notato – che «disporre che un certo atto “non può essere adottato” non ha senso, perché l’unica cosa che ha senso è disporre sulla sua legittimità»; cfr. M. Luciani, Il sistema, op. cit., 22.   

[56] Anche sul punto è intervenuto, con portata innovativa, il d.l. n. 19 del 2020, il cui art. 4 ha configurato – salvo che in un caso – l’inosservanza delle misure per il contenimento dell’epidemia alla stregua di illeciti amministrativi, assoggettati alla disciplina di cui alla legge 24 novembre 1981, n. 689, eliminando ogni riferimento all’art. 650 cod. pen. (così, in particolare, i commi da 1 a 5 del suddetto art. 4). Quanto, invece alla violazione della misura di cui all'art.  1, comma 2, lettera e), ovvero del «divieto assoluto di allontanarsi dalla propria abitazione o dimora per le persone sottoposte alla misura della quarantena perché risultate positive al virus», tale condotta, salvo che non integri – in base al combinato disposto degli artt. 452 e 438 cod. pen. – il reato di epidemia colposa, viene sanzionata ai sensi dell’art. 260 del regio decreto 27 luglio 1934, n. 1265 (norma che punisce chiunque non osservi «un ordine legalmente dato per impedire l’invasione o la diffusione di una malattia infettiva dell’uomo»), le cui pene sono state rideterminate nell’arresto da 3 mesi a 18 mesi e nell’ammenda da euro 500 ad euro 5.000 (così i commi 6 e 7 dell’art. 4 del d.l. n. 19 del 2020).

[57] Rimarca questo aspetto – con la consueta lucidità (ed efficacia espositiva) – anche M. Bignami, Chiacchiericcio, op. cit., evidenziando come tale valutazione non possa che essere espressione di «discrezionalità amministrativa, non solo perché non vi è legislatore al mondo che possa star dietro, con i suoi tempi, ad un virus che corre, ma anche perché proprio nell’apprezzamento scientifico dei dati a disposizione risiede la garanzia di adeguata, proporzionale e non arbitraria imposizione delle misure afflittive, una volta che la legge le abbia configurate in termini generali».

[58] I dubbi che sono stati avanzati – soprattutto sotto i profili del mancato rispetto delle riserve sia di legge che di giurisdizione – da G.L. Gatta, Coronavirus, limitazione di diritti e libertà fondamentali, e diritto penale: un deficit di legalità da rimediare, 2020, in sistemapenale.it, nonché da A. Natale, Il decreto legge n. 19 del 2020: le previsioni sanzionatorie, in Questione Giustizia, 2020,  mi paiono efficacemente contrastati da M. Bignami, Chiacchiericcio, cit. Egli, infatti,  rileva – quanto al primo profilo – come sia «direttamente la legge, e non l’autorità amministrativa, a disporre la quarantena», nonché – quanto al secondo – che nel caso che occupa non «viene in gioco una restrizione fisica alla persona» (si è detto, in effetti, supra come non sia prevista alcuna misura di coercizione fisica per garantire il rispetto delle misure predisposte dal Governo per contrastare l’emergenza epidemiologica), essendo «solo configurato un fatto di reato», di talché «se si viola la prescrizione, il giudice penale dovrà per forza intervenire e potrà valutare la corrispondenza dell’azione alla previsione di legge, oltre che ogni esimente invocabile», di talché l’interessato «continua a disporre della sua libertà personale, e, se ritiene che le circostanze lo consentano, può lasciare la dimora, naturalmente a suo rischio e pericolo giuridico (oltre che di salute, ma per gli altri)». Aderisce a questa tesi anche M. Luciani, Il sistema, op. cit., 15, secondo cui «la mancanza della coazione fisica a sostegno delle misure impositive della quarantena esclude l’applicabilità delle norme sulla libertà personale», e dunque il regime della “doppia riserva”.

[59] Così M. Luciani, Il sistema, cit., p. 15, che richiama il pensiero di F. Modugno, Trattamenti sanitari “non obbligatori” e Costituzione, in Dir. soc., 1982, p.  302.

[61] Tale è l’opinione anche di M. Luciani, Il sistema, cit., 17, che definisce «massima» la «confusione» e «insoddisfacente» la «cooperazione interistituzionale».

[62] Di differente avviso è, invece, M. Bignami, Chiacchiericcio, cit., il quale – sebbene riconosca che il Governo, con il d.l. n. 19 del 2020, sia intervenuto «irrigidendo le misure già adottate con ulteriori disposizioni nazionali, proprio per prevenire le fughe in avanti delle autorità regionali, e non esporsi alla critica di avere troppo esitato» – reputa che, nel complesso, «il regionalismo ci abbia più aiutato nella crisi, che danneggiato».

[63] Che, d’altra parte, il Governo sia munito – anche dalla Costituzione – di «ogni mezzo per superare il dissenso regionale e locale», è quanto osserva, in modo del tutto condivisibile, ancora una volta M. Bignami, Chiacchiericcio. cit., il quale rammenta come all’Esecutivo nazionale spetti «l’esercizio del potere generale di annullamento degli atti di ogni amministrazione, salvo quella regionale», secondo quanto previsto «dall’art. 138 del T.U. enti locali e dall’art. 2, comma 3, della legge n. 400 del 1988», mentre in relazione agli atti regionali esso può attivare non solo «un conflitto di attribuzione davanti alla Corte costituzionale, ma un semplice e rapido ricorso al Tar locale, che può sospenderli in un soffio», senza tacere di quella che definisce «l’arma fine di mondo, ovvero l’art. 120, secondo comma, della Costituzione con cui il Governo può sostituirsi agli organi regionali e locali in caso di grave pericolo per l’incolumità pubblica, se del caso nominando un commissario».

[64] D’altra parte, che le Regioni effettivamente limitino – secondo quanto è stato previsto, in modo espresso, dal d.l. n. 19 del 2020 – le proprie misure emergenziali «nell’ambito delle attività di loro competenza», dipende, in realtà, prima ancora che dalla precisazione operata dal legislatore, dalla natura solo “concorrente” della loro potestà legislativa in materia di “tutela della salute” (ex art. 117, terzo comma, Cost.), di talché, in tale ambito, esse sono legittimate solo con norme di dettaglio. Alla stregua, inoltre, del criterio della materia “prevalente”, che la giurisprudenza costituzionale ha elaborato per risolvere i conflitti tra Stato e Regioni, ben difficilmente misure regionali «ulteriormente restrittive» potrebbero essere giustificate invocando la necessità di intervenire in materie oggetto di potestà esclusiva regionale ex art. 117, quarto comma, Cost.; tale è anche l’opinione di M. Bignami, Chiacchiericcio, cit., che ritiene «un trucco», per le Regioni, «esibire le competenze residuali in tema, ad esempio, di commercio o di trasporto pubblico locale: l’interesse dominante, in base al quale qualificare l’intervento, è palesemente quello della salute, sul quale le Regioni hanno competenza concorrente, limitata alla cd. normativa di dettaglio».

[65] Non estranea a tale scelta, effettuata re melius perpensa dal Governo, si ritiene sia stata la presa d’atto che ai fini della configurabilità del reato di cui all’art. 650 cod. pen. – in base al prevalente orientamento giurisprudenziale (ma anche dottrinario) – è necessario che l’inosservanza riguardi un ordine specifico impartito ad un soggetto determinato, in occasione di eventi o circostanze tali da far ritenere necessario che proprio quel soggetto ponga in essere una certa condotta, ovvero si astenga da una certa condotta, e ciò per ragioni di sicurezza o di ordine pubblico o di igiene o di giustizia (cfr., tra le molte, Cass. Sez. I, sent. dep. 8 aprile 2013, n. 15936). In dottrina, anche qui senza pretesa di completezza, G. De Vero, Inosservanza dei provvedimenti di polizia e di manifestazioni sediziose e pericolose, in Dig. disc. pen., 1993, VII, p. 76; C. Piergallini, Norma Penale e legge regionale, la costruzione del tipo, in Riv. it. dir. proc. pen., 1994, p. 490.

[66] Potrebbe apparire ipotesi di scuola, ma certi atteggiamenti da “sceriffo” di taluni Presidenti di Regione – tra richiami all’impossibilità di “passare per le armi” i trasgressori alla quarantena e minacce di disperdere gli assembramenti “con il lanciafiamme” – obbligano a prenderla in esame. 

[67] Ancora una volta M. Luciani, Il sistema, cit., pp. 19-20.

[68] Cfr. M. Luciani, Il sistema, cit., p. 20.

 

[69] Alla delegittimazione del Parlamento ha contribuito, e non poco, anche la polemica – spesso sguaiata – contro la “casta”, purtroppo non confinata al mondo della pubblicistica giornalistica o televisiva. Per una ficcante critica di tale fenomeno, o meglio della nociva influenza che essa ha esercitato persino nel dibattito scientifico, si rinvia al M. Luciani, Le salmerie della scienza giuridica, 2015, in www.rivistaaic.it.     

[70] Una serrata critica di tali proposte, nuovamente, in M. Luciani, La pandemia aggredisce anche il diritto?, nella (quadrupla) intervista a cura di  F. De Stefano, 2020, in www.giustiziainsieme.it, proposte crudamente definite come «un secchio d’acqua in più al già vorticosamente funzionante mulino dell’antiparlamentarismo».

[71] Una puntuale ricostruzione – dalla quale sono tratti, in larga misura, i riferimenti giurisprudenziali riportati, di seguito, nel testo – è quella condotta da N. Lupo, Il Governo italiano, settanta anni dopo, 2018, in www.rivistaaic.it.   

[72] Sottolinea quest’aspetto anche A. Ruggeri, Il coronavirus, la sofferta tenuta dell’assetto istituzionale e la crisi palese, ormai endemica, del sistema delle fonti, in Liber amicorum per Pasquale Costanzo, 2020, pp. 203-216, in part. p. 209, in consultaonline,  www.giurcost.org., il quale, con riferimento all’interlocuzione che il Parlamento dovrebbe instaurare con l’Esecutivo, anche in relazione al contenuto dei d.P.C.M., rammenta come – de iure condito – «le assemblee elettive possono indirizzare direttive al Governo volte ad emendare con effetti immediati gli atti in parola», quantunque, ovviamente, con «tutti i limiti ai quali vanno incontro gli atti parlamentari d’indirizzo, il cui rilievo resta circoscritto al solo piano politico»; di qui, dunque, la proposta – de iure condendo – di dare vita ad «una procedura che dia modo alle Camere di apportare con effetti immediati emendamenti ai testi normativi varati dal Governo».

[73] La necessità, per il Governo, di stabilire – anche nel corso dell’emergenza una «consultazione parlamentare continua (perfettamente compatibile con l’urgenza, se indirizzata alle commissioni permanenti)», è sottolineata anche da M. Luciani, La pandemia, op. cit.

[74] Del quale andrebbe valorizzata – anche nella percezione dell’opinione pubblica – soprattutto la funzione di controllo; sul punto si veda A. Manzella, Il Parlamento come organo costituzionale di controllo, in Nomos, 2017, consultabile in www.nomos-leaatualitàdeldiritto.it. 

[75] Come osserva M. Luciani, Il sistema, cit., nuovamente con riferimento all’emergenza epidemiologica in atto, «il Parlamento dovrebbe recuperare appieno la propria capacità nomopoietica, liberandosi dal ruolo di mero ufficio di conversione in legge dei decreti del Governo», giacché, se così non fosse – anche in presenza di una situazione, come la pandemia in atto, che giustifica la necessità e l’urgenza della decretazione – «dovrebbe porsi il problema della violazione del principio costituzionale della straordinarietà» della stesse.

[76] Per un quadro dei quali si rinvia all’interessante scritto di A. Venegoni, Covid-19 e interessi finanziari dell’Unione Europea: così lontani e così vicini, 2020, in questa rivista, nel presente numero. Si veda pure E. Arbia-C. Biz. L’Unione europea contro la pandemia di COVID-19: tra solidarietà per gestire l’emergenza sanitaria e adattamento degli strumenti esistenti, alla ricerca di un piano comune di rilancio, 2020, in www.giustiziainsieme.it.

[77] «Wir sind bei euch! Siamo con voi», intitolava la Bild lo scorso 2 aprile, salvo riproporre i più vieti luoghi comuni sull’Italia e gli italiani.

[78] Ci si riferisce a quanto pubblicato il 9 aprile da Die Welt: «In Italien wartet die Mafia nur auf einen neuen Geldregen aus Brüssel».

[79] È quanto scrive S. Klusmann su Der Spiegel dell’8 aprile.

[80] Per riprendere il pensiero del filosofo Byung-Chul H., La società del virus, cit., sul cui pensiero si ritornerà nella parte conclusiva di questo breve scritto.

[81] Così M. Luciani, La pandemia, cit.

[82] Cfr. M. Luciani, Costituzionalismo irenico, op. cit.

[83] Nuovamente M. Luciani, La pandemia, cit.

 

[84] La tesi secondo cui la tragedia greca – soprattutto quella di Eschilo e di Sofocle – ha rappresentato, per la società dell’antica Grecia, la mise en scène di un dibattito affine a quello che si svolgeva nelle aule di giustizia è espressa, magistralmente, da J.P. Vernant-P. Vidal Naquet, Mito e tragedia nell'antica Grecia. La tragedia come fenomeno sociale estetico e psicologico, trad. it., Torino, 1977, i quali sottolineano come, nella cultura ellenica, fosse sconosciuta la nozione di libero arbitrio. Gli uomini, al pari del resto degli dei, erano sottoposti al “fato”, sicché uno dei grandi temi – antropologico, ma anche giuridico – di quell’antica società, era stabilire in quale misura gli uomini fossero liberi nel (e, dunque, responsabili del) compimento delle proprie azioni. Debbo questa straordinaria lettura – che, forse, ha condizionato l’intera mia vita – ad un grande umanista, Raffaele Greco, del quale ebbi la fortuna di essere “allievo” (pur non essendo egli un mio docente), negli anni della mia adolescenza.    

[85] Byung-Chul H., La società del virus, cit.

[86] Byung-Chul H., La società della stanchezza, trad. it. Roma, 2012, pp. 5-9.

[87] Byung-Chul H., La pandemia y el regreso a la sociedad disciplinaria, in La Vanguardia, 3 aprile 2020.

[88] M. Bignami, Chiacchiericcio, cit.

[89] Doveri che – a cominciare da quelli «inderogabili» di «solidarietà politica, economica e sociale», sanciti nei Principi fondamentali della Costituzione (art. 2) – scandiscono la sfera privata come quella pubblica della vita di ciascuno, investendo tanto «i rapporti etico-sociali» (come il dovere dei genitori di «mantenere, istruire ed educare i figli, anche se nati fuori del matrimonio»; art. 30), quanto i «rapporti politici»: da quello di «tutti» di «concorrere alle spese pubbliche in ragione della loro capacità contributiva» (art. 53), a quello dei cittadini «di essere fedeli alla Repubblica e di osservarne la Costituzione e le leggi», ovvero, a coloro, fra di essi, cui siano «affidate funzioni pubbliche», di «adempierle con disciplina ed onore» (art. 54), fino al «sacro» dovere di ogni cittadino di provvedere alla «difesa della Patria» (art. 52).

[90] N. Bobbio, Liberalismo, cit., 34.

[91] Per la “fortuna” di tale massima si veda L. Fezzi, “Legum... omnes servi sumus ut liberi esse possimus”: citazioni e “non citazioni” umanistiche, liberali e “neoromane” di una celebre massima ciceroniana, in Quaderni Lupiensi di Storia e Diritto, 3, 2013, 117-128

[92] L. Violante, Il dovere di avere doveri, Torino, 2014, p. XIII.

[93] A tale conclusione perviene M. Bignami, Chiacchiericcio, cit.

[94] È quanto reputa anche M. Luciani, Il sistema, cit., p. 24. «Non siamo in periodo di dittatura», egli scrive, «certo non in una dittatura sovrana (rei publicae constituendae causa), ma nemmeno in una commissaria (rei gerendae causa), non tanto perché una simile magistratura (ché di magistratura si trattava) non esiste nel nostro ordinamento, quanto perché non c’è stata alcuna sospensione dei poteri costituzionali».

[95] Si riprendono qui – in diverso contesto – le belle parole di L. Violante, Il dovere, op. cit., XV.

[96] Naturalmente, mai disgiunta da una vigile attenzione – lo sottolinea, nuovamente, M. Luciani, Il sistema, cit., 26 – volta a verificare che l’esercizio dei poteri emergenziali sia esercitato secundum Constitutionem, ovvero – secondo l’insegnamento della Corte delle leggi – che sia rispetto il «nesso di congruità e proporzione fra le misure adottate e la “qualità e natura degli eventi”» (Corte cost., sent. n. 127 del 1995, cit.).

 

 
 
 
 
 
 

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